最高法院九十三年度台上字第二九六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二九六二號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　 丙○○

　　　　　　　　 甲○○

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月二十一

日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第二五一號，起訴案號：台灣雲林地方法

院檢察署八十六年度偵字第三二一一、三二八０、四０六八號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○係雲林縣斗六市公所（下稱斗六市公所）政風室主任，於民國八十五年六月八日被市長楊鎮文指派為斗六市公所興建「斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程（土木工程）」招標時之監標人員，與承辦人工務課技士楊寬恩、工務課長周振德、主任秘書邱焰燻及主計室主任許淑英共同執行開標事務，係有執行審查標單及防止開標程序可能產生之流弊，確保開標程序得公平、公開進行等職權，為依法令從事公務之人員。該工程之招標原訂於八十五年六月十日上午八時三十分在斗六市公所第二會議室開標，因乙○○遲延到場，延至同日上午十時三十五分許乙○○到場後始開始進行。開標當日上午，上訴人丙○○、甲○○在開標室前走廊遇見出一營造有限公司（下稱出一公司）負責人曾永川，甲○○問曾永川是否參與競標，曾永川答稱有參與競標，甲○○即向曾永川表示要叫政風室主任將其標單廢標等語。丙○○、甲○○獲悉除圍標廠商外，尚有其他廠商參與競標，即共同謀議圖利正佳營造有限公司（下稱正佳公司），乃思找乙○○幫忙。同日上午，乙○○因內急，於審查投標廠商資格時走出投標室，遇見丙○○、甲○○，丙○○將乙○○引導至該市公所二樓市民代表會議事廳外之走道，關閉走道門，要求由乙○○於開標時，若發現除正佳公司外，另有其他有效標之價格低於新台幣（下同）一億零七百萬元時，即予以塗改成無效標，以配合原先圍標之決議，乙○○答應所請，而與丙○○、甲○○共同基於圖利正佳公司之犯意聯絡，於同日上午十時三十五分許，審查參與競標之正佳公司、出一公司等十一家廠商之資格均合於規定，續審查價格時，先由楊寬恩初審，周振德複審，再依次交由許淑英、邱焰燻及乙○○等監標人員逐一審查。審查時，楊寬恩發現智信營造有限公司及立國營造工程股份有限公司均未填寫估價總額，視為無效標，並經周振德、許淑英、邱焰燻、乙○○等人審核無誤，而編號２號之出一公司以八千八百萬元參與競標，該標單經楊寬恩初審符合規定，依次交由周振德、許淑英、邱焰燻審核，亦均符合規定，並無發現塗改但未核章之情形，嗣交給乙○○審核，乙○○見出一公司之標價總額低於一億零七百萬元之圍標價格，若以有效標審核過關，正佳公司顯無得標希望（尚有投標廠商之標單未開出，其他廠商之投標價額有可能低於出一公司），即依事先與丙○○之謀議，乘他人不注意之際，擅自在出一公司標單之標價總額欄「捌仟捌佰萬元正」之第一個「捌」字上面，以藍色原子筆圈起，毀損出一公司之標單（毀損文書部分未據告訴），並立即出示予楊寬恩、周振德、邱焰燻、許淑英等人，聲稱此標單因塗改未經核章，應視為無效標，惟楊寬恩、周振德、許淑英、邱焰燻等人堅持審標時該標單無塗改情事，並認係有效標，雙方堅持不下，邱焰燻遂裁示由許淑英持該標單至市長室向楊鎮文市長請示，乙○○隨後進入市長辦公室，楊鎮文裁示請出一公司負責人曾永川到市長室，丙○○等人即將曾永川帶往市長室，甫進入市長室，丙○○即大聲曰：「塗改是廠商的錯」等語，曾永川知係黑道圍標該項工程，恐遭報復，始聲稱係自己不小心塗改，話畢即走出市長室，楊鎮文立即裁示出一公司之標單為無效標，並由許淑英持返投標室報告邱焰燻，邱焰燻即宣布出一公司之標單為無效標，最後果由正佳公司依圍標決議之一億零七百萬元標得該項工程。該工程嗣於八十六年八月三十日完工，於八十七年八月二十八日經斗六市公所依工程契約規定辦理複驗合格，並給付全部工程款九千九百八十五萬零七百元，乙○○、丙○○、甲○○因而共同直接圖利正佳公司不法利益一千一百八十五萬零七百元（公訴意旨誤為一千九百萬元）等情。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○及甲○○部分之科刑判決，比較新舊法，改判諭知上訴人等三人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。固非無見。

惟查：㈠、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，為該條例第十條第一項所明定。是犯該條例第六條第一項第四款之圖利罪者，必須有不法所得，始得宣告追繳沒收，倘其本人或共同犯罪之人並無所得，即不能諭知追繳沒收，自不待言，至被害人所受損害，因被圖利者並非犯罪被訴追之被告，無從宣告追繳沒收或發還，被害人僅得依民事訴訟請求賠償。原判決既認定上訴人等三人共同基於圖利正佳公司之犯意，由乙○○將出一公司之標單塗改成無效標，使正佳公司得以一億零七百萬元承攬該項工程，因而共同直接圖利正佳公司不法利益一千一百八十五萬零七百元等情，並非圖得自己不法利益，倘屬無訛，則上訴人等三人並無所得，而正佳公司所得財物又無法追繳，乃竟諭知上訴人等三人應追繳沒收一千一百八十五萬零七百元，已有判決不適用法則之違誤。㈡、檢察官起訴丙○○、甲○○曾參加張隆茂等人於八十五年六月八日（起訴書誤載為八十六年六月八日）在雲林縣古坑鄉劍湖山莊進行之圍標會議，決議由正佳公司代表人黃正賢以二千萬元圍標金取得競標權，其他廠商則同意配合其圍標。同年月十日上午，丙○○、甲○○找乙○○幫忙，要求乙○○於開標時，若發現除正佳公司外，另有其他價格低於一億零七百萬元之有效標時，即予以塗改成無效標，以配合原先圍標之決議。

乙○○允諾後，即將出一公司之有效標塗改成無效標，使正佳公司取得承攬權，因認上訴人等三人均牽連犯公平交易法第三十五條、刑法第二百十六條、第二百十條及貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。第一審審理結果，認乙○○係牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條、貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，從一重依貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪論處，違反公平交易法第三十五條部分不另為無罪之諭知；丙○○、甲○○二人亦牽連犯行使偽造私文書罪及圖利罪，從一重均依貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪論處罪刑，另與共犯公平交易法第三十五條之罪予以分論併罰。檢察官不服第一審判決，就上訴人等三人皆提起第二審上訴，則基於審判不可分之原則，原審自應對乙○○是否犯公平交易法第三十五條之罪併予審判（丙○○、甲○○違反公平交易法部分，業經原審八十七年度上訴字第一六一六號判決改判諭知無罪確定）。然原審本次更審判決未就乙○○被訴之此部分事實予以審判，顯有已受請求之事項未予判決之違法，復將已定讞之第一審關於丙○○、甲○○違反公平交易法部分判決一併予以撤銷，亦屬違誤。㈢、原判決事實欄記載上訴人等三人共謀塗改低於一億零七百萬元之有效標，以配合原先圍標之決議而圖利正佳公司，惟並未認定丙○○、甲○○有參加劍湖山莊之圍標會議等謀議，復未說明上訴人等三人如何知悉正佳公司欲以一億零七百萬元圍標，因而共同謀議塗改低於此金額有效標單所憑之證據與理由，有判決理由不備之違法。究竟上訴人等三人是否知悉或如何知悉圍標之決議？此與上訴人等三人之犯罪是否成立至有關係，原審未予究明，即行判決，有調查職責未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決就上訴人等三人被訴行使偽造私文書而認不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｖ