最高法院九十三年度台上字第三０七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三０七六號

上訴人

甲○○

右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年三月十一日

第二審判決（九十三年度上訴字第八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十

一年度少連偵字第二四五號、九十二年度偵字第一０一六號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

強盜部分（包含牽連之侵占遺失物、違反電信法、傷害部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人有違反電信法、強盜犯行，係依憑同案少年被告黃○○（姓名、年籍詳卷，下稱黃姓少年）之供詞。然黃姓少年案發後迄未受羈押，其家屬已與被害人莊○德私下和解，其勾串被害人所為避重就輕，推卸自己責任之供詞，疑點重重，前後矛盾，原審以上訴人有前科紀錄，未就上訴人有利、不利之情形一律注意，未調查其他證據，即未調查被害人莊○德○○○○○○○○○○號手機通聯紀錄及有關撥打之通話紀錄；且對於撥打上開電話係何人接聽，亦未予查明；又原判決認○○○○○○○○○○○○○○○序號行動電話及○○○○○○○○○○○○○○○號序號行動電話為上訴人所有，亦與事實不符，上訴人之警訊筆錄亦有造假之疑問，應調查所捺指印是否確為上訴人所為，原審未詳予查明，亦未傳喚上訴人請求傳訊之證人林○興到庭作證，僅憑黃姓少年推卸責任之供詞，判決上訴人罪刑，原判決有違反採證法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之盜用他人電信設備（即行動電話）通信、攜帶兇器強盜之犯行，因而撤銷第一審關於違反電信法及強盜部分之判決，改判依連續犯（盜用他人電信設備部分）、牽連犯規定，從一重論處上訴人成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，係依憑被害人陳○旭、莊○德於警訊及於一審之指證，黃姓少年於偵審中證稱：伊有看到上訴人拿Ｖ三六八八型行動電話（即陳○旭遺失之行動電話）撥打，且拿給伊接聽，並說該行動電話係其在超商外撿拾的，以及伊有夥同上訴人為強盜他人財物而跟蹤被害人莊○德，及由上訴人持刀砍傷莊○德，並叫伊把被害人掉落地上之手提包（內有現金新台幣一千餘元及行動電話○○○○○○○○○○號晶片一片）撿起，兩人再騎機車離去等語之證述，上訴人於一審供承：莊○德遭強盜取走之上揭行動電話晶片曾置入伊自己所有之手機內使用（見一審訴字卷第五十頁）等語，以及警員謝志樑於一審證稱：經調閱被害人莊○德上揭電話晶片通聯紀錄，發現上訴人曾將該晶片插入自己行動電話內使用，因而查獲上訴人強盜犯行等語（見一審訴字卷第一０一頁），佐以該行動電話晶片之通聯紀錄（見警卷㈡宗第三十八頁至第四十頁、第四十二頁）及被害人莊○德之受傷診斷書等事證，參酌上訴人於偵審中之部分供詞，為其論罪之基礎。並敍明上訴人否認犯罪之辯詞，係卸責之詞，委無足採，用戶門號○○○○○○○○○○號之行動電話（曾使用手機序號○○○○○○○○○○○○○○○號及○○○○○○○○○○○○○○○號）為上訴人所有，亦有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢單附卷（警卷㈡宗第四十頁、第四十二頁）可憑等理由綦詳。又按原判決並未採用上訴人之警訊筆錄作為認定其犯行證據，並以上訴人上揭犯行罪證明確，因而論處其罪刑。因依憑上揭不利於上訴人之事證，已足以論定上訴人犯行，且上訴人罪證已甚明確，是原審縱未再調查有關莊○德所有○○○○○○○○○○號手機撥打通聯之通話紀錄，何人接聽該通聯電話，上訴人之警訊筆錄所捺指印是否確為上訴人所為，以及未依上訴人於原審所為聲請，傳訊證人林○興以證明黃姓少年數次邀約上訴人搶奪，均被上訴人拒絕等情（見附卷原審上訴字卷第一０二頁、第一０三頁之上訴理由狀記載），均難遽指有採證違法或有查證未盡之違誤。上訴意旨所為指摘，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其就原判決關於強盜部分（及牽連之違反電信法部分）所為之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於侵害遺失物、傷害部分，均核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，原不得上訴於第三審法院，縱此部分與前開強盜或違反電信法部分有裁判上一罪之牽連關係，但因強盜及違反電信法部分上訴為不合法，本院應從程序上駁回，則對此輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，故應併予駁回。

竊盜部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於上訴人竊盜部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｂ