最高法院九十三年度台上字第三二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三二三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

林辰彥律師

　　　　　　　　黃淑怡律師

　　　　　　　　張凱輝律師

右上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一年十一月二十

六日第二審判決（九十年度上訴字第二九一三號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察

署八十八年度偵字第二三七七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、上訴人甲○○部分：本件原判決認定上訴人乙○○（上訴後死亡，改判公訴不受理，詳如後述）與上訴人甲○○係父子，均明知坐落基隆市○○區○○段興化坑小段四四之六、四四之三、四四之一五、四二之五地號土地為山坡地（四四之六、四四之三、四四之一五地號土地所有權人為中華民國，管理人為財政部國有財產局，使用分區為山坡地保育區，四二之五地號土地，所有權人為甲○○，平日由乙○○使用，使用分區為山坡地保育區），竟共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，未經所有權人同意（上開四四之三、四四之六、四四之一五地號土地）或未擬具水土保持計劃（上述四二之五地號土地），即自民國八十六年間某日起，擅自在上開四四之六、四四之三、四四之一五地號國有、及四二之五地號自有之山坡地上，如原判決附圖所示之Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ部分，開挖整地、興建道路，面積達二二三六平方公尺。續於八十八年二月間，接續前揭犯意，將前開土地上之原舊有建築物即門牌號碼基隆市七堵區○○○路一五八號房屋拆除，雇用不知情之黃文進、黃文呈、黃文章、鄭賜進，在原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｏ部分興建水泥平台及重建水泥平房一間，擴大原建築物面積為三百七十六平方公尺，致生水土流失等情。因將第一審判決撤銷，改判仍論處甲○○共同在公有山坡地內未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失罪刑（處有期徒刑一年），固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判決，仍屬證據調查未盡之違法。原判決係依憑甲○○在偵查及原審九十一年一月十四日調查時之自白，認定原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｏ部分興建之水泥平台及重建之水泥平房一間，係上訴人等於八十八年二月間共同委請不知情之工人黃文進、黃文呈、黃文章、鄭賜進等人所興建。然甲○○於原審九十一年一月十四日調查時係供稱：「這房子是周繼堯委託建商蓋的，周繼堯用我父親的名義蓋，所以建商申請時用我父親的名義」

、「他（指黃文進）是建商，真正委託他蓋的是周繼堯」、「實際要蓋的是周繼堯，我父親只是人頭」（見原審卷第三二頁、第三八頁），嗣並陳報證人周繼堯住所，聲請傳喚作證（見同上卷第四五頁、第四六頁）。是原判決上引理由說明，即與卷內前開筆錄記載之內容，不相符合，此部分採證，於法有違。又甲○○前開辯解，如若屬實，即足以推翻原判決前述不利於上訴人等之事實認定，則傳喚證人周繼堯到庭查證甲○○上開辯解是否實在，自與認定事實、適用法律及對甲○○之利益，有重大關係，原審就此未予審認、調查，即遽爾駁回甲○○此部分調查證據之聲請，顯難謂已盡證據調查能事。再者原判決係論處甲○○水土保持法第三十二條第一項前段在公有山坡地內未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失罪名。則甲○○在前述公有山坡地內擅自占用、開挖整地之行為，是否足生水土流失之結果，乃上開罪名之構成要件，自應詳加查證，根究明白。依國立臺灣海洋大學河海工程學系八十九年十二月二十七日八九海河字第Ｏ六七號函暨所檢附之勘驗報告書所載，於原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｏ等部分分別興建水泥平台及重建水泥平房一間，其整地過程是否會造成水土流失，應視是否僅為原地整建房地，抑或大規模整地建屋而定，若係由房舍舊址加以整建，原則上其整建過程不致造成水土流失，如係大規模整地建屋，則整地過程應足以造成水土流失。而該處原有之建築（即門牌號碼基隆市七堵區○○○路一五八號房屋）係案外人李桂玉所興建，有李桂玉書具之房屋設籍課稅申請書影本乙紙在卷可按（見第一審卷第一二七頁），證人黃文進在第一審復證稱：「（問：去時土地現況為何？）後面山坡即是如此，我們未開挖山坡，僅在舊房屋所在地鋪水泥建房屋」、「是在原來房屋的位置蓋的，蓋的比原來的大」（見第一審卷第一０八頁第一０九頁）。則黃文進所建房屋面積較原有建物增加若干？建屋前曾否大規模整地？關係該整地建屋行為，是否致生水土流失之結果及法律之適用，自應根究明白，原審就此未加調查，即遽認甲○○係在上述公有山坡地內大規模整地建屋，自有證據調查未盡之違法。（二）水土保持法第三十二條第一項前段係以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件；故該罪名之成立，應以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用為限，若係在自己所有之山坡地內為前述行為，即無成立上開罪名之餘地。又同法條第五項係規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，則適用該條項宣告沒收者，應以行為人係犯水土保持法第三十二條之罪為限。依原判決事實認定及附圖所載，坐落基隆市○○區○○段興化坑小段四二之五地號山坡地之所有權人係甲○○，而卷附土地登記簿謄本之記載，亦係如此（見第一審卷第三四頁），原判決認定其附圖Ｄ、Ｆ、Ｏ所示建築中房屋及水泥平台係建築在上開四二之五地號土地上，如若無誤，甲○○在自己所有之上開土地內，開挖整地建築原判決附圖Ｄ、Ｆ、Ｏ所示之房屋及水泥平台，自難論以水土保持法第三十二條第一項前段之罪，則原判決附圖Ｄ、Ｆ、Ｏ所示之建築中房屋及水泥平台，亦不能適用同法條第五項規定，宣告沒收，原判決仍適用水土保持法第三十二條第五項規定，就其附圖Ｄ、Ｆ、Ｏ所示之建築中房屋及水泥平台宣告沒收，其適用法則顯有可議。又原判決認定上訴人等在坐落基隆市○○區○○段興化坑小段四四之三、四四之六、四四之一五地號國有山坡地上如附圖所示Ｋ、Ｌ、Ｍ等部分開挖整地（即興建道路），致生水土流失之行為，係犯水土保持法第三十二條第一項前段之在公有山坡地內未經同意擅自占用、開挖整地致生水土流失罪，如若無誤，則該道路既已舖設水泥路面（見第一審卷第一六二頁、第一六三頁所附照片及基隆市政府八十九年七月十日（八九）基府建農字第０五七六三二號函所載，見同上卷第一三０頁、第一三一頁），顯屬於地上施工之具有特定用途設施，自可稱之為工作物；如該工作物屬於上訴人等所有，則原判決既認定上訴人等前開行為，係犯水土保持法第三十二條第一項前段之罪，乃未依同法條第五項規定，對該工作物宣告沒收，即有不適用沒收法則之違法。

（三）刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言。是該項證據，必須適於被告犯罪事實之證明者，始得採為論罪之資料，如未發現相當之證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎。原判決認定甲○○自八十六年間某日起，擅自在坐落基隆市○○區○○段興化坑小段四四之六、四四之三、四四之一五地號國有、及同小段四二之五地號自有之山坡地上，如其附圖所示之Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ等部分，開挖整地、興建道路，面積達二二三六平方公尺。係以卷附之基隆市政府八十六年七月十八日八六基府建農字第０六四一八五函、八十六年八月四日八六基府建農字第０六九九四二號函、基隆市七堵區違規使用山坡地查報表、八十六年七月三十日建設局農林課簽呈、基隆市政府違反水土保持案件處分書為其認定之證據；惟核閱上開文書，其內容均祇是記載基隆市七堵區○○○路一六０號斜對面友蚋段興化坑小段四四之六、四二之五等地號土地內有不當違規使用、破壞水土保持、私設水泥椿圍籬等情形，但均未在現場查獲行為人，乃簽請對該四二之五地號土地所有權人甲○○，裁處新臺幣十五萬元之行政罰鍰，並移送基隆市政府工務處依法處理（見第一審卷第七五頁至第八四頁）。

嗣第一審法院向基隆市政府函詢該府對甲○○裁罰之依據，該府函覆稱：「本市○○區○○段興化坑小段四二之二、四二之五、四二之六等三筆土地所有權人為甲○○，同區段四四之三、四四之六、二六三地號為國有土地，本案係由山下村里道路旁開闢道路直達山上甲○○所有房屋（門牌：華新一路一五八之一號），該屋前方並整地一大片，面積數千平方公尺，左側並另闢道路一條不知通往何方，道路長度約有一、二公里，寬度數公尺不一，山下道路入口設置大型不銹鋼門並上鎖，常人無法開啟，必須繞由附近山間小徑始能進入。甲○○既為前述四二之二、四二之五、四二之六地號等三筆土地所有人，依據水土保持法第四條規定，乃水土保持義務人，其所有土地大量開挖整地及開闢道路，且舖設水泥，又波及相鄰公有山坡地，應非短期間所能完成，且上述行為在其住處旁發生，如非其所為，復有何人？故本府推斷係其所為」，有該府八十九年七月十日（八九）基府建農字第０五七六三二號函（見第一審卷第一三０頁、第一三一頁）在卷可按。則在遭開挖整地之前述土地附近，是否另有他人居住或墾殖？該處興建之道路，是否僅通往甲○○住處？若附近另有他人居住或墾殖，或該道路尚可供通往他處，則能否僅以甲○○住居於上述土地旁，即推論在前述土地內開挖整地、興建道路者，必係甲○○？仍待查明。以上，或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。又坐落基隆市○○區○○段興化坑小段四四之六、四四之三、四四之一五地號土地之所有權人為中華民國，管理人為財政部國有財產局，甲○○在該等已登記之土地內，即使未經同意擅自占用及開挖整地，既不可能產生移轉前開土地所有權之效果，則原判決事實認定甲○○、乙○○係共同基於為自己不法所有之犯意聯絡遂行本件犯罪（見原判決第二頁第十一行），即非妥適；再依原判決附圖所載，該附圖Ｎ部分道路，係使用甲○○所有之坐落基隆市○○區○○段興化坑小段四二之五地號土地，此與其理由內說明，上訴人等係在坐落基隆市○○區○○段興化坑小段四四之六、四四之三、四四之一五等國有土地內，如附圖Ｎ部分開挖整地（見原判決第七頁第二行至第四行），顯非一致，案經發回，宜一併更正，附此指明。

二、上訴人乙○○部分：按「被告死亡者，應諭知不受理之判決。」刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。而被告於第二審法院判決後死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條規定，亦應有上開條款之適用，此並為第三審法院得依職權調查之事項。乙○○被訴違反水土保持法案件，原審法院於九十一年十一月二十六日撤銷第一審判決，改判仍論處乙○○共同在公有山坡地內未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失罪刑後，乙○○於同年十二月十六日提起第三審上訴，嗣於九十二年十一月五日死亡，有乙○○死亡證明書影本、戶籍謄本及乙○○個人基本資料查詢結果乙份在卷可稽，揆諸上開法條規定，本院對乙○○即應為公訴不受理之判決（其上訴為合法），自應由本院將原判決關於林淡部分撤銷，並為乙○○公訴不受理之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｌ