最高法院九十三年度台上字第三四四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三四四一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○ （另案在台灣台南監獄台南分監執行中）

被告

甲○○

　　　　　　　　　丙○○

右上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三

年二月十二日第二審判決（九十二年度上訴字第一一三０號，起訴案號：台灣台南地

方法院檢察署九十年度偵字第七五八六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告乙○○未經許可於民國八十四年間，在台南市東帝士百貨公司內之兄弟模型店，購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把、具有殺傷力之子彈五顆而持有之。嗣於九十年五月十五日，因與蘇啟淵發生口角，心生不滿，即攜帶上開槍、彈，於翌（十六）日，搭乘不知情之被告甲○○所駕駛之Ｃ七─二二二五號自用小客車，內載不知情之被告丙○○至台南市○○街○段五七０號找蘇啟淵尋仇未遇，嗣蘇啟淵返家後，見其父臉上有傷，認係甲○○所為，乃撥電話與甲○○，約在長和街四段談判；乙○○、丙○○乃搭乘甲○○之自用小客車，先至約定之長和街四段台電五十五區○○○○號路燈附近等候，同日下午四時許，蘇啟淵果駕駛八Ｊ─一四五０號自用小客車前來，乙○○竟基於殺人之犯意，以上開改造玩具手槍朝蘇啟淵所駕駛之自用小客車駕駛座車門射擊，第一槍未擊發，第二槍射擊時，因蘇啟淵閃躲得宜，僅擊中頭皮處，造成蘇啟淵頭皮外傷併皮下異物。蘇啟淵迅即倒車逃離，倖免於難，經警查獲，並在現場扣得子彈二發（已試射一發）、彈頭、彈殼各一顆，手槍一支則經乙○○丟棄於西港大橋邊（迄未尋獲）等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判論處乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪刑。又殺人未遂罪刑。另以公訴意旨略稱：甲○○、丙○○與乙○○共同基於殺人之犯意聯絡，於乙○○射擊蘇啟淵時，亦持鐵條猛擊蘇啟淵之車窗及車身（毀損部分未據告訴），蘇啟淵受傷後，駕車駛離，甲○○、丙○○仍與乙○○自後追趕，至長溪路與北安路口之黃昏市場追上，由甲○○持上開手槍朝蘇啟淵射擊，因認甲○○犯有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪嫌；丙○○犯有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂之罪嫌；經審理結果，認為犯罪不能證明，因而維持第一審諭知甲○○、丙○○無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄，就乙○○殺人未遂部分，除記載乙○○於台南市○○街○段台電五十五區○○○○號路燈附近持槍射擊蘇啟淵外，另載明乙○○於射傷蘇啟淵後，猶與甲○○、丙○○追趕至長溪路與北安路口之黃昏市場，由甲○○持上開手槍朝蘇啟淵射擊一槍，幸未擊中，乙○○則持鐵條砸擊蘇啟淵之車輛，蘇啟淵迅即倒車逃逸等語。而乙○○於警詢中供承：其等追逐蘇啟淵至長溪路、北安路口時，蘇啟淵遇紅燈，為前車擋住去路，見後有追車，迅即倒車，其即朝蘇啟淵開一槍，丙○○則下車去砸車，蘇啟淵逃走後，即未繼續追逐。甲○○亦供述：其開車載乙○○、丙○○追到長溪路、北安路口黃昏市場附近，丙○○就拿鐵條打蘇啟淵車子，乙○○朝蘇啟淵開槍。丙○○亦陳稱：其見蘇啟淵往長溪路方向跑，隨即上車在後追趕，至長溪路、北安路口時，蘇啟淵之車輛撞到前面等紅燈的車輛，隨後又倒車，乙○○即持槍向蘇啟淵再開一槍等語（見警卷第一頁反面、第五頁、第六頁反面）。則乙○○在長溪路與北安路口之黃昏市場追擊蘇啟淵部分，顯然已經起訴，且上開兩地之追殺行為，為實質一罪，此二部分在審判上具有不可分割之單一訴訟客體，應全部加以審判，乃原判決就乙○○在台南市○○路與北安路追擊蘇啟淵部分恝置不論，自有已受請求之事項未予判決之違背法令。㈡持有槍枝罪為繼續犯，則當行為繼續中，遇法律有變更時，即應以最後行為時之法律處斷。又裁判上一罪之新舊刑法比較孰於行為人有利時，應先就新法，依刑法第五十五條之規定，定一較重之條文；再就舊法依同一標準，定一較重之條文，然後再就此較重之新、舊法條比較其輕重，以為適用之標準。查乙○○自八十四年非法持有槍枝，至九十年五月十六日為警查獲，原判決既說明被告等行為後，槍砲彈藥刀械管制條例分別於八十六年十一月二十六日、八十九年七月七日、九十年十一月十六日修正公布，原審法院於九十三年二月十二日裁判時，原應就八十九年七月七日修正公布之法律，與裁判時之法律比較其輕重，以為適用之標準。原判決卻以八十六年十一月二十六日修正前之法律，與裁判時之法律比較其輕重，而適用八十六年十一月二十六日修正前之法律為論處之依據，其適用法則自有違誤。且原判決就想像競合犯中之非法持有槍枝、非法持有子彈部分，未依前開說明予以比較其輕重，以為適用之標準，而就各該罪刑比較其新舊法之輕重，再依刑法第五十五條之規定，定一較重之條文，以為適用之標準，亦有可議。㈢按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併予以注意，再依據調查證據所得之資料，本其心證資以認定犯罪事實之有無，並說明全部證據取捨判斷之理由，否則即有理由不備之違誤。原判決認定甲○○、丙○○於台南市○○街○段台電五十五區○○○○號路燈附近等候蘇啟淵到來時，不知乙○○持有槍、彈，亦不知乙○○會持槍射擊蘇啟淵。但甲○○、丙○○於此現場目睹乙○○射擊蘇啟淵，已明知乙○○持槍殺人，猶由甲○○駕車追趕蘇啟淵至長溪路與北安路口之黃昏市場，乙○○又朝蘇啟淵射擊一槍，丙○○亦持鐵條猛擊蘇啟淵之車輛，已如前述。則甲○○駕車追逐蘇啟淵之目的何在？丙○○亦持鐵條猛擊蘇啟淵之車輛，係單純之毀損之行為？或意在阻止蘇啟淵逃逸，以便於乙○○射擊？抑或別有用意？原判決就上開不利之證據，未說明其取捨判斷之理由，自有理由不備之違誤。檢察官及乙○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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