最高法院九十三年度台上字第三五六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三五六○號

上訴人

戊○○ （送達代收人：鄭志明律師）

上訴人

癸○○

上訴人

台中監獄執行中）

上訴人

寅○○

上訴人

己○○ （送達代收人：鄭志明律師）

上訴人

丑○○ （送達代收人：鄭志明律師）

上訴人

庚○○

上訴人

子○○ （送達代收人：鄭志明律師）

上訴人

辛○○

右　一　人

選任辯護人　陳孟萱律師

黃文玲律師

上　訴　人　卯○○

右　一　人

選任辯護人　張淑琪律師

上　訴　人　乙○○

壬○○

（送達代收人：鄭志明律師）

丙○○

選任辯護人　張淑琪律師

上　訴　人　甲○○

　　　　　　　　　　　　送達

　　　　　　　　　　　　一號十

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　　　　身分證

右上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年二月

二十七日第二審更審判決（九十二年度上重更㈠字第三０號，起訴案號：台灣台中地

方法院檢察署八十九年度偵字第七０五六、一一二五七號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件原判決認定馮振武、石旺得（以上二人通緝中）、李劉豪（另案處理）等人自民國八十七年七月間起至八十九年四月二十八日止，虛以如原判決附表一所列「恆基兆業國際財團」等為名，組成刮刮樂詐騙集團。預先以不詳方式，取得如原判決附表二所示陳仁茂等百餘人名義之帳戶，供犯罪之用。且以如原判決附表一所示電話，作為與被害人聯絡之用。另委請具有常業詐欺犯意聯絡之上訴人戊○○、癸○○，在該詐騙集團負責監督接聽電話成員之工作，戊○○亦受託發放薪資予部分負責接聽電話之成員。李劉豪並將郭春枝、陳冠甫、洪秀鶴、胡茂昌、劉賢平、李訓仲、胡銀和、吳玉珍、黃彥憲、周古泓梅、謝金木、李倚升、陳信泉、蔣文斌、梁銘玟等人之身分證交予戊○○，再由戊○○委請基於共同行使偽造私文書及詐欺得利概括犯意之行動電話業者即上訴人甲○○，以郭春枝等人名義，向台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司），申請如原判決附表五所示二十三支行動電話門號使用，而連續偽造郭春枝等人名義，製作行動電話服務申請書後，持向台灣大哥大公司行使。馮振武、李劉豪等人復以不詳方式取得其他門號行動電話使用，並將上述自動電話經過多次轉接至渠等使用之行動電話上；且為防止在國內設線據點易為檢警循線查獲，乃分工持不詳號碼之行動電話，或上開向台灣大哥大公司申請之行動電話，至中國大陸地區福建省廈門市國泰大樓設點租屋接收被害人電話，以逃避本島警方查緝，事後並未依約向各行動電話業者繳交電話費，而詐得免付通話費用之不法利益。馮振武、李劉豪等人另於報章上刊登「徵內勤高手」廣告，以招募共犯。並由李劉豪委託基於常業詐欺犯意之上訴人丁○○，印製刮刮樂廣告紙寄發予國內不特定之被害人。丁○○先後印製約三十萬份之刮刮樂廣告紙，供李劉豪等人持以詐騙他人之用。上訴人寅○○、己○○、丑○○、庚○○、子○○、辛○○、卯○○、乙○○、壬○○、丙○○等人乃分別於八十七年十月間至八十九年一月間應徵或經人介紹加入該集團，渠等亦均基於共同常業詐欺之犯意。均自行取名代號，寅○○自稱「邱專員」、「蔡專員」、「吳專員」、「課長」等，己○○自稱「楊雅萍專員」、「李雅萍專員」等，丑○○自稱「朱專員」、「張專員」等，子○○自稱「丁課長」，辛○○自稱「專員」及負責煮飯打雜工作，卯○○自稱「江月虹專員」、「楊碧錚專員」等，庚○○、乙○○擔任總機負責接聽及轉接電話，壬○○自稱「宋專員」，丙○○自稱「周專員」等，戊○○自稱「陳專員」、「陳主任」等，癸○○自稱「課長」等。馮振武、李劉豪等部分成員在台灣負責郵寄刮刮樂廣告紙予被害人及擔任領款工作，部分成員則留在廈門市國泰大樓內負責接聽被害人電話施以詐騙。每一張刮刮樂廣告紙，可刮中新台幣（下同）十六萬元、二十八萬元、六十萬元不等獎金。待被害人依廣告紙所留之聯絡電話打電話向該等集團查詢時，渠等即向被害人佯稱係廠商贊助之酬賓活動，並恭賀被害人中獎，繼要求被害人提供在金融機構開戶之帳號，以便將彩金匯入該帳戶內。再向被害人詐稱：依稅法規定中獎者需先向國稅局繳納百分之十五之稅金，始能領取彩金，要求被害人先將該筆稅金匯入渠等預先備妥之上開帳戶內。俟被害人依約匯入該金額後，渠等再向被害人詐稱：因作業疏失被害人並非該等集團會員，需先繳納會員費八萬元至二十萬元不等會員費，成為正式會員後始能領取彩金，而會員費日後可退還，若不加入會員則先前匯入之款項無法辦理退還。待被害人依約將款項匯入渠等所備妥之帳戶內後，復詐稱：被害人之資料已被送至該公司六合彩投資部門，要求被害人與該六合彩部門配合，而使被害人陷於錯誤，陸續匯款。渠等則又以被害人已簽賭六合彩中獎為由，要求被害人再匯入保證金，及該集團公司某專員私自違反公司規定私下墊支被害人應支出款遭查獲開除，被害人必須依規定繳交未全額繳交之資格金、會員費等為由，而使如原判決附表三所示之被害人方美玉等人陷於錯誤，分別將該附表所列款項匯至彼等備妥之帳戶內。寅○○、己○○、丑○○、庚○○、子○○、辛○○、卯○○、乙○○、壬○○、丙○○等人則可按月向馮振武、李劉豪等人領取四萬元至三十萬元不等之薪資及紅利，並均恃以維生等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人；及其餘上訴人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（其中甲○○、戊○○係依牽連犯關係，從一重處斷），固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第三百七十一條得不待被告陳述逕行判決之規定，以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者為限。本件寅○○於原審九十三年二月十八日審判期日具狀稱：其妊娠，腹痛，經醫囑須多休息，以致無法到庭，請求改期等情。並提出李月娥家醫科婦產科診所出具之診斷證明書為證。而依該診斷證明書記載：「病名：先兆性早產。醫囑：妊娠二十五週，腹痛，宜多休息」等情（見原審更㈠卷第三宗第一五二至一五四頁）。則寅○○所主張似非全然無據，究竟其是否能到庭應訊﹖尚非無疑。此與認定其是否無正當理由不到庭攸關，自須查明。乃原審未就之詳予調查釐清，即遽認其係經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，尚有未合。㈡判決應記載理由，如事實有記載，但理由未予說明，即屬理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生。本件原判決雖謂丁○○有常業詐欺犯行，然於理由欄並未詳予闡述其如何恃詐欺維生而成立常業犯之理由，要屬理由不備。㈢有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄謂前開附表二所示帳戶、附表一所示電話，是否係偽造陳仁茂等人名義所偽造，須俟馮振武等人通緝到案後，再行認定（見原判決第七頁第五至十四行）。然理由內則依馮振武警詢時之供述等，謂上開帳戶等非屬偽造他人名義所申請（見原判決第二八頁第二至十六行）。據此以觀，原判決事實之記載與理由之說明不相一致，難認適法。㈣審理事實之法院對於卷內與被告論罪科刑有關，而依法應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定。甲○○辯稱：前開附表五編號三、四、二一、二三所示行動電話，並非伊偽造陳冠甫、陳信泉、梁銘玟等人名義所申請。而原審於傳喚陳冠甫、陳信泉、梁銘玟等人未到庭應訊後，即逕予推論其等屬被害人無疑，而為不利於甲○○等人之認定，尚嫌速斷（見原判決第十三頁第九至十二行）。㈤對刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法院裁量權，然法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之拘束，不得恣意為之。本件原判決科刑時，謂考量上訴人等犯罪時間之長短，以為刑度輕重之依據（見原判決第二三頁第十二行）。然依原判決事實欄之記載，寅○○、己○○、丑○○、庚○○、子○○、辛○○、卯○○、乙○○、壬○○、丙○○等人均係應徵或經人介紹加入前開詐騙集團，其等參與程度似無差異。而原判決所認定寅○○、己○○、丑○○、庚○○、子○○、辛○○、卯○○、乙○○、壬○○、丙○○加入該詐騙集團之時間，分別為八十七年十月、八十七年十月、八十七年十二月、八十八年八月十九日、八十八年七月八日、八十八年七月八日、八十八年十一月二十九日、八十八年十一月、八十八年十一月、八十八年十一月二十九日，乃所處之刑分別為有期徒刑一年十月、一年十月、一年十月、一年八月、二年六月、一年六月、一年四月、一年四月、二年四月、二年二月。何以寅○○、己○○、丑○○、庚○○、辛○○犯罪之期間較壬○○、丙○○為長，寅○○、己○○、丑○○犯罪之期間較子○○為長，而量處較輕之刑﹖辛○○與子○○犯罪期間相同，卯○○與丙○○之犯罪期間相同，乙○○與壬○○之犯罪期間相同，何以所量處之刑各有不同﹖不無疑義。乃原審未詳實說明其理由，難謂無理由不備之違誤。㈥刑法第三百四十條所謂：以犯第三百三十九條之罪（包括該條第一項之詐欺取財罪及第二項之詐欺得利罪）為常業者，係指專以觸犯該法條之罪，為其日常生活之職業者而言。故該法第三百四十條為第三百三十九條犯罪之加重態樣，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪。其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判上一罪之問題。原判決既謂戊○○所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。復謂所為多次詐欺得利犯行，成立連續犯。其前後論敘之法律見解顯屬矛盾。㈦沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。原判決既謂戊○○、癸○○、寅○○、己○○、丑○○、庚○○、子○○、辛○○、卯○○、乙○○、壬○○、丙○○、丁○○就前開常業詐欺犯行，成立共同正犯（見原判決第二二頁第四至八行）。然主文欄內，於戊○○、癸○○、寅○○、己○○、丑○○、庚○○、子○○、辛○○、卯○○、乙○○、壬○○、丙○○罪刑下，就供其等犯該罪所用而宣告沒收之前揭附表四編號二至七、十一、十二所示物，何以未於丁○○罪刑下宣告沒收﹖又於丁○○罪刑下，就供其等犯該罪所用而宣告沒收之上開附表四編號九、十、十三所示物，何以未於戊○○等人罪刑下宣告沒收？原判決未就此詳予論述，亦屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決就上訴人等不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｖ