最高法院九十三年度台上字第六一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六一八號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十一月二十

七日第二審判決（九十二年度上訴字第一八０一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢

察署九十二年度偵字第五二八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，並以上訴人為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑後，量處有期徒刑伍年，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認具殺人犯意之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。上訴人如何具殺人故意，原判決已於理由二至四詳述其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。次按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人等所為供述及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人之自白，被害人李建成及證人羅文華、柯湘淳、林宇峰、劉建華之指訴及供證，如原判決理由二、三所列各項證據，與其他調查證據取捨之結果，認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採上訴人否認具殺人故意之辯詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上訴意旨仍執陳詞，謂依據上開證人之證詞，上訴人與李建成為朋友關係，案發當時因比喝酒發生小爭執，未因細故與李建成發生口角，林宇峰搶走西瓜刀時，上訴人未掙扎反抗，上訴人係因喝醉酒致用力過猛傷及李建成內臟，李建成僅背部受傷，並非要害，上訴人自無殺人故意等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又原判決既採取李建成、羅文華、柯湘淳、林宇峰及劉建華等不利上訴人之證詞，資為論罪基礎，自係摒棄不採其有利部分，原判決未說明其取捨之心證理由，固有疏略，但與判決主旨尚無所影響。至原判決事實欄及理由欄就何人打電話叫救護車之認定前後矛盾一節，縱屬不虛，亦不影響上訴人成罪。末查，發生細故口角之原因及程度為何，並非犯罪之構成要素，與犯罪同一性無關，原審未詳為調查及說明，既不生影響於判決，亦不能任指為違法。此外，上訴人徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｂ