最高法院九十三年度台上字第六四六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六四六一號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十

三年九月二十三日第二審判決（九十三年度上訴字第六八一號，起訴案號：台灣高雄

地方法院檢察署九十三年度偵字第一八一九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人乙○○以共同運輸第一級毒品，累犯罪，判處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年；論上訴人甲○○以共同運輸第一級毒品罪，判處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。係依憑上訴人乙○○、甲○○二人先後於警詢、偵查中、第一審及原審之自白，並有自上訴人乙○○身上腰際及褲檔之暗袋內及自上訴人甲○○第二層內褲、襪子內起出並扣案之第一級毒品海洛因六包（合計淨重三九○‧三四公克，包裝共重一七‧八七公克）可資佐證。而扣案物經送請法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，由上訴人乙○○身上起出之三包海洛因，合計淨重二一三‧一五公克，包裝重九‧二六公克，上訴人甲○○身上起出之三包海洛因，合計淨重一七七‧一九公克，包裝重八‧六一公克，有該局九十三年三月三日調科壹字第○○○○○○○○○、○○○○○○○○○號鑑定通知書各一紙附偵卷可稽，並有扣押物品目錄一份及查獲之現場照片十五幀附卷等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人乙○○辯稱：公訴人僅求刑有期徒刑九年，第一審竟量處有期徒刑十年，量刑顯然過重云云；上訴人甲○○辯稱：第一審量處有期徒刑七年，亦屬過重云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：公訴人對上訴人之具體求刑，僅係供法院量刑之參考而已，對法院並無拘束力。法院仍得審酌刑法第五十七條各款所定之情狀，予以適當之量刑。審酌上訴人乙○○有原判決事實所載之犯罪前科，素行非佳，於本件犯罪居主導地位，誘使尚未成年之甲○○共同運輸毒品等一切情狀，量處有期徒刑十年。上訴人甲○○行為時甫滿十九歲，尚未成年，年輕識淺等一切情狀，依刑法第五十九條酌減其刑後，量處有期徒刑七年。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴人乙○○上訴意旨略稱：伊施用海洛因部分，業經第一審法院判處有期徒刑一年定讞，如再加上本案之有期徒刑十年，似有過重云云。上訴人甲○○上訴意旨略稱：伊當時甫年滿十九歲，並無前科，且因乙○○不斷勸誘、脅迫，伊不得已才答應參與犯行，請求傳訊乙○○云云。惟查：（一）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。上訴人乙○○所犯施用第一級毒品海洛因罪，與本件之犯罪，犯意各別，本應分別科刑。而本案原審科刑時亦已審酌刑法第五十七條各款情形，又無濫用量刑權限之情事，自不得執此指摘，據為第三審上訴之合法理由。（二）第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查。上訴人甲○○對於原審法官詢問起訴書及第一審判決書所列證據之證據能力均表示沒有意見。嗣於上訴本院後，始主張係乙○○不斷勸誘、脅迫，不得已才答應參與犯行云云，並請求傳訊乙○○，本院無從審酌。其此主張亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｖ