最高法院九十三年度台上字第六五六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六五六二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○（原名甲○○）

右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月十四日第二

審更審判決（九十二年度上更㈠字第五三七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署

八十六年度偵字第五二五一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○（原名甲○○）因不滿葉○剛在外放話要找人打伊，乃於民國八十五年十月二十二日晚上十時三十分許，在台北市中山北路五段與中正路口，夥同謝○璁、李○庭、張○瑋（以上三人均另案處理），及其他數十名不詳姓名者，分持鐵鍊、開山刀、西瓜刀、鋁棒等兇器，共同基於殺人之犯意。先由其中一不詳姓名者以鐵鍊圍住葉○剛之脖子，再由被告等人予以砍殺，致葉○剛頭部外傷，併左額部硬腦膜上出血。幸巡邏警員經過，被告等人四處逃逸，葉○剛經送醫急救始免於死亡，因認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠供述證據有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原審以被害人葉○剛於警詢、台灣台北地方法院少年法庭，及本件第一審調查時之供述，前後所供並不一致，非無瑕疵可指，即謂無法據為不利於被告之認定。然依原判決所載，及由卷內資料以觀，葉○剛於警詢、台灣台北地方法院少年法庭，及本件第一審調查時，均陳述確遭被告與同夥多人以棍棒等物圍毆，致頭部外傷併左額部硬腦膜上出血等情（見原判決第五頁第二行至第八頁第十四行、第一審法院少調字第一二八二號卷第四至六頁、訴字第五九四號卷第一宗第二二、一三

五、一三六頁、第二宗第四九至五二、二一０頁、台灣台北地方法院少調字第七三四號卷第三七、三八頁、少訴字第二五號卷第八六、一三三頁）。雖其所供有部分前後不一，但事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。乃原審未深入研求，細心勾稽，究明葉○剛前後所供不一致之原因，所供究以何者為可取，即以葉○剛前後所供不一致，而全盤否定其供述，遽為前開認定，要嫌速斷。又據證人范○銓於台灣台北地方法院少年法庭調查時證稱：「當時伊與葉○剛放學走到麥當勞，葉○剛就被打。剛開始被二、三人用棒球棍打，先是有一個男的，走過來講話，後來他朋友七、八個人走過來，葉○剛被抓過去，有一個人用棒球棍打他頭」等情（見台灣台北地方法院少訴字第二五號卷第一三二頁）。而被告亦不否認伊於案發當時，在台北巿中山北路與中正路口麥當勞前之人行道，與葉○剛講話，並向葉○剛表示「不是要找人來打我嗎﹖」等語（見原判決第三頁第十三至十五行）。則當時葉○剛與范○銓步行至案發現場時，前來質問葉○剛者，是否係被告﹖葉○剛遭質問後，距被圍毆時相隔多久﹖該質問葉○剛者於葉○剛被圍毆時距離多遠﹖范○銓所證稱該質問葉○剛者與圍毆被告之人係朋友關係，是否為真﹖其與論斷被告有否共同圍毆葉○剛非無關聯，自須詳查究明。乃原審未就之詳加調查釐清，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈡刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條第一項亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中。若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決以法務部調查局八十八年四月十三日陸㈢字第八八０一九五０三號測謊鑑定通知書（附於第一審法院訴字第五九四號卷第二宗第一００頁），作為判決被告無罪之憑據（見原判決第十四頁第十五行至第十五頁第六行、第二一頁第二至十行）。然該鑑定通知書僅簡略記載對被告、葉○剛、謝○璁、張○瑋、李○庭等測謊之結果，並未將測謊鑑定之經過載明於鑑定通知書中，而原審法院未命受囑託機關補正，或通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，則此欠缺法定記載要件之鑑定通知書有無證據能力？原判決未審認論敘，遽採為有利於被告之證據，尚難認適法。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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