最高法院九十三年度台抗字第三二號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台抗字第三二號

抗告人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（現在台灣台南監獄台南分監執行）

右抗告人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十二月五日更定

其刑之裁定（九十二年度聲字第四二五號），提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

按裁判確定後，發覺被告為累犯者，應由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請該法院以裁定更定其刑。至上述所稱之「發覺」，應指為裁判之事實審法院實際上已經發覺者而言。若被告之犯罪雖符合累犯之規定，且此情形尚屬可得發覺，但事實審法院於審理時，實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審已經發覺，於此情形，裁判確定後發覺其為累犯者，非不得裁定更定其刑。卷查，抗告人甲○○因犯共同攜帶兇器，意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒而取人之物罪，經原審法院於民國九十二年六月五日，以九十二年度上訴字第三八號判處有期徒刑柒年陸月確定，已送監執行，執行中，發覺抗告人於犯本件之罪前，曾犯煙毒罪，經原審法院於八十三年八月三十一日，以八十三年度上訴字第一四四號判處有期徒刑三年六月確定，並已於八十七年四月十一日因縮短刑期假釋期滿而執行完畢，有「台灣高等法院被告全國前案紀錄表」一份在卷足據。其於受有期徒刑之執行完畢後之九十一年八月五日，未逾五年，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第四十七條應加重本刑至二分之一，原審法院循檢察官聲請，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第四十八條前段、第四十七條規定，裁定更定其刑為有期徒刑玖年，經核於法尚無不合。抗告意旨，指其所犯本件之罪，原審法院於九十二年六月五日宣示判決時，已在執行完畢後五年，自不得更定其刑；又本件更定其刑後，抗告人所受宣告之刑，顯較本件主犯莊明敦為重，亦不符比例原則等語。但查，抗告人所犯本件之罪，其犯罪時間為九十一年八月五日，其前案（煙毒罪）執行完畢日期為八十七年四月十一日（原裁定誤為一日），顯未逾五年，原裁定依法更定其刑，洵無不合。至刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，即不得任意指摘為違法。抗告人本件所犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪，其法定本刑為七年以上有期徒刑，經依累犯規定加重其刑後，更定其刑為有期徒刑玖年，並未逾越法律所規定之範圍，亦無違法可言，抗告難謂有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭

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