最高法院九十三年度台上字第一三一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一三一八號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例（走私）案件，不服台灣高等法院

高雄分院中華民國九十二年十二月十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第三

０六號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第六０六號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定陳三河（業經判刑定讞）係「曜靖嘉」號漁船船長，於民國八十九年十一月十四日下午二時四十分許，夥同船員即上訴人甲○○及洪文書、黃福龍（以上二人業經判刑定讞），駕駛「曜靖嘉」號漁船由澎湖縣烏崁漁港報關出海，駛往將軍嶼後山，接運許吉群（業經判刑定讞），共同未經許可，航行至中國大陸地區。嗣於同月十七日下午三時許，抵達福建省漳浦港外停泊，至同月二十三日，陳三河及上訴人等人向當地勞務公司僱用魏福水、林金獅、陳瑞民、陳阿河、陳志強、陳壽南及其他四名不詳姓名之大陸漁工後，即於同日中午十二時許，在漳浦港外停泊處，將該十名大陸漁工接駁上船，私運回台。待航抵澎湖縣將軍嶼後山海域，許吉群即與上開四名不詳姓名之大陸漁工，搭乘由陳金松（業經判刑定讞）所駕駛「金惠吉」號漁船，接運至同縣望安鄉安置在許吉群所有之「金玉成」號漁船工作。上訴人與陳三河等人則於同月二十四日上午十一時二十分許，航行至烏崁港內時為警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判論處其共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第三十一條第一項亦著有明文。上訴人與船長陳三河等人，共同未經許可，駕駛「曜靖嘉」號漁船航行至大陸地區，又共同使大陸地區人民非法進入台灣地區之事實，迭據上訴人及共同被告陳三河、黃福龍、洪文書、許吉群等人供承不諱，核與證人即大陸漁工陳志強、林金獅、陳壽南、魏福水、陳瑞民、陳阿河證述情節相符，原判決已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並無判決理由不備之違法。又上訴人雖係船員，但與船長陳三河同在一條船上工作，非但知情，抑且分擔犯罪行為之一部，顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果共同負責。縱其事前未有協議，然於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立，原判決以共同正犯問擬，自屬正當合法。又上訴人私運大陸地區非法漁工至台灣地區，係違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，應依同條例第七十九條第一項規定論科。第一審判決理由漏未引用該條例第十五條第一款及第七十九條第一項之規定，原判決加以糾正，仍無不當。另由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。上訴人被訴共同私運大陸物品部分，不構成走私罪，第一審以懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，處有期徒刑四月，原判決以第一審判決適用法條不當，將之撤銷改判，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之規定，科處有期徒刑三月，對上訴人較為有利，尤無違反禁止不利益變更原則之適用。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審審判職權之合法行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ