最高法院九十三年度台上字第一六三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一六三一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣岩灣技能訓練所執行中）

右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十

二月十二日第二審判決（九十一年度上訴字第一九六六號，起訴案號：台灣士林地方

法院檢察署九十年度偵字第三二三六、三二三七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、販賣第二級毒品及殺人未遂（並同時觸犯妨害公務）罪部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑及諭知上訴人被訴殺人未遂部分公訴不受理等部分之判決，改判論上訴人以連續販賣第二級毒品，累犯罪，判處有期徒刑捌年；又殺人未遂，累犯罪，判處有期徒刑玖年。其關於販賣第二級毒品罪部分，係依憑上訴人於警詢或檢察官偵查時供承：其販入安非他命一部份係自己吸食、一部份係為轉賣他人施用，伊僅施用第二級毒品安非他命，所以向「阿寶」購買大麻，係欲販賣他人之用，伊有販賣安非他命予林玉明、楊聰賢等情不諱，參酌證人楊聰賢於警詢時所證：林玉明告訴伊，只要向上訴人拿取安非他命即可，林玉明會和甲○○計算價款；證人林玉明於警詢時證以：證人楊聰賢確曾於民國九十年二月二十三日，向上訴人拿取安非他命時，交付上訴人新台幣（下同）一萬五千元各等語，卷附法務部調查局九十年四月四日陸㈠字第九０一三六五六九號鑑定通知書（經鑑定扣案之煙草二包，含有大麻成分）、內政部警政署刑事警察局九十年四月十八日刑鑑字第二九八二八號鑑驗通知書（扣案白色結晶體七包，經鑑驗，確含第二級毒品甲基安非他命成分）、搜索扣押證明筆錄，扣案之電子磅秤一個及夾鍊袋一包；又關於殺人未遂罪部分，係依憑上訴人於警詢、檢察官偵查或第一審法院調查時供承：曾持扣案之手槍，對準證人林永森開槍，伊曾持扣案之手槍在淡水河邊試射多發，對該制式手槍之火力及性能甚感滿意等情無訛，參酌上訴人另供認：其欲從槍擊現場即其友人陳光賢住處離去時，陳光賢曾詢問鄰居陳明吉，確認彼時樓下並無警察，才示意上訴人離去；及上訴人之女友林玫玲於警詢中證謂：扣案之手槍係作為防身及防警方逮捕時保身之用各等語，卷附台北市政府警察局士林分局訪查陳明吉所製作之查訪紀錄（記載上訴人之友人陳光賢曾詢問鄰居陳明吉，確認彼時樓下並無警察）、第一審之勘驗筆錄（勘驗之槍擊現場係一條通之樓梯，該處樓梯間未見到彈孔痕跡）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第二級毒品安非他命及殺人未遂之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠誠泰商業銀行北三重分行九十一年十二月三十一日以九十一年度北重字第一一八號復函載稱：該行甲存帳號第000000000號、發票人頡穎實業有限公司、支票號碼0000000號、發票日八十九年十月十三日、面額八萬二千五百元之支票，迄未提入交換，無法提供相關資料；台北市第五信用合作社九十二年一月二十三日北市五信松字第００六號函略以：該社客戶帳號：000000000、發票人黃進成、面額八萬元、票號九一三九九六號、發票日八十九年十二月二十日，於八十九年十二月二十一日退票各等語，並不能證明與本案有何關連性；另證人即上訴人之姐張陳美麗，所證關於調借金錢之經過、時間、額度、如何扣利息、還款情形之情事，與上訴人、證人林玉明之供詞均不一致，均不足為上訴人有利之證明。再上訴人於原審聲請再傳喚證人楊聰賢，因事證已明，無傳喚之必要。㈡上訴人自承：曾試射扣案之手槍，對該手槍之火力甚感滿意，是其應明知以該火力強大之制式手槍朝人身射擊，若射中有致人於死之危險，且被射中之人若因而致死，亦不違背其本意。㈢本件槍擊現場係一條通之樓梯，樓梯間並無彈孔之痕跡，若上訴人第一槍曾對準牆壁擊發，以該制式手槍之強大火力，焉能不留下任何彈著痕跡？雖承辦員警未及時保全本案槍擊現場或進行必要之採集，然據上訴人於警、偵訊中之供詞，與本案槍擊現場相佐以觀，足認上訴人確係連續密集對準證人林永森警員射擊二發。㈣上訴人遭證人林永森警員阻攔時，已知證人林永森可能為警察甚明，故掏槍襲警以求逃離。否則衡情，若其認證人林永森僅係攔路劫取毒品之常人，以其體型之壯碩及友人陳光賢之相伴，應可當場徒手或掏槍作勢即可嚇退對方，何需轉身逃跑至樓梯間方掏槍襲擊。㈤上訴人先前有多次槍砲及麻藥前科，遭逮捕時為通緝犯，其租處可能放置有不明數量之槍彈及毒品，且該處是否有其他共犯並未明瞭，足認為有人在內犯罪且情形急迫，警方未持搜索票即逕入上訴人之住處，並當場扣得本案物品，自符九十年一月十二日修正公布之刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款緊急搜索之規定。本件承辦之司法警察嗣依同條第三項之規定於執行當日即陳報台灣士林地方法院檢察署檢察官，雖疏未於執行後三日即九十年二月二十八日前陳報法院。但違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量其作為之依據，是否有害於公平正義，倘依刑事訴訟法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除該證據，自不能指為違法。本件承辦之司法警察已依法於搜索當日陳報檢察官，其未陳報法院應係疏忽所致，而非惡意、恣意之違法取證；上訴人涉犯持有槍彈、毒品、殺人未遂等罪嫌，復有違反槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例等多項前科紀錄；且本件查獲之海洛因、大麻及安非他命數量甚多，價格不斐，為政府公告查禁之違禁物，衡諸上訴人涉犯多項重罪，危害社會安全至鉅，而承辦司法警察違反法定程序之情節尚屬輕微等情形，應認本件國家之追訴利益優於上訴人之個人利益，容認扣反押之安非他命等物具證據能力，符合比例原則之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人林玉明、楊聰賢所為之先後證述，雖有不一，惟原判決已敍明係並參酌上訴人於警詢及檢察官偵查時之供詞，證人林玉明、楊聰賢於警詢時之證言及卷附物證，認定上訴人有販賣第二級毒品犯行之理由；再依卷內資料，又別無證據足資證明上訴人於警詢及檢察官偵查時暨證人林玉明、楊聰賢於警詢時供述之任意性有虛偽不實之客觀情形，而依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人販賣第二級毒品之時、地、方式、價金及犯罪行為已完成，顯已明白認定。上訴意旨主張證人林玉明、楊聰賢於警詢時所證係對其誣陷，且原判決就上訴人販賣第二級毒品之時、地、方式、價金及犯罪行為已否完成，均未明確記載，亦未盡調查職責，自有違誤等語，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（二）原判決已載明依憑全案卷證，認定上訴人確有殺人未遂及妨害公務之事實，上訴人所辯無從採取之依據及理由，並無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤情形。上訴意旨主張其被訴殺人未遂及妨害公務之事實，仍有未明，原判決對上訴人不悉被害人林永森為員警，且林永森係一再進逼，均未查明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其該二部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

二、未經許可持有手槍部分：按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第二項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人甲○○因未經許可持有手槍罪部分案件，不服原審判決，於九十二年十二月三十一日提起上訴，並未敍述理由（上訴人九十三年一月八日及同年月十五日提出之上訴理由狀，均係敍述關於不服販賣第二級毒品及殺人未遂罪部分之理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其該部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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