最高法院九十三年度台上字第一六六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一六六二號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　在押

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　在押

右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月二十

日第二審判決（九十二年度上訴字第二一五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察

署九十二年度偵字第六二三三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

關於發回部分（準強盜罪部分）：本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由甲○○騎乘車牌號碼ＡＲＱ｜四八二號機車後載乙○○，連續於原判決附表壹編號一所示之時、地，共同持其所有如原判決附表貳之鐵剪、鐵撬等兇器，於該附表壹編號二至五所示時地，共同持該附表貳編號一至九之鐵剪、鐵撬等兇器，由乙○○以持鐵剪剪開、鐵撬撬開之方式，破壞投幣式加水機錢幣箱鎖頭，竊取加水機投幣箱內之財物，甲○○則負責在機車上等候把風，二人復基於當場施以強暴脅迫之犯意聯絡，於竊盜過程中遭他人發現，為防護贓物或脫免逮捕，即推由在場把風之甲○○，或實施竊盜之乙○○中一人，或二人共同對追人實施強暴、脅迫行為，而對該附表壹編號一、二、四、五所示之陳漢城等人實施各該編號所示之強暴或脅迫行為，並竊得如該附表壹編號一至四所示之硬幣。嗣甲○○、乙○○於該附表壹編號一之時地駕車逃逸後，經警獲報扣得現場所遺留之該附表貳編號十之物，並於該附表壹編號五之時地駕車逃逸時，經警獲報於同日四時三十分許，在高雄市○○區○○路九巷十二號前逮獲，並扣得如該附表貳編號一至九所示之物，而查悉上情等情。因而將第一審關於上訴人等準強盜部分之判決撤銷，改判仍論處上訴人等共同連續攜帶兇器竊盜，因防護贓物，當場施以強暴各罪刑（乙○○累犯），固非無見。

惟查：㈠、刑法第三百二十九條準強盜罪之因防護贓物，而當場施以強暴、脅迫，係指竊盜或搶奪犯，將他人財物移歸自己實力支配之下後，為保護該贓物不被奪回，對追奪者施以強暴脅迫之行為。若於行竊或搶奪時，以強暴脅迫之手段，使人不能抗拒，以奪得他人之物者，則其本質上即屬強盜行為，應成立強盜罪而非準強盜罪。依原判決理由引用證人陳漢城於偵查中證述：案發當時……，我看見被告乙○○在剪加水站投幣機鎖頭，我見狀告以不要破壞別人的東西拿錢，被告乙○○不理睬，我就搶被告乙○○所持之鐵剪，我抓住鐵剪柄與之拉扯，我隨即搶下鐵剪，被告乙○○不甘心被搶下鐵剪，揮拳打過來，我繼續與被告乙○○對峙時，被告甲○○用鐵剪揮過來，打到我右邊頭部等語，如果所述屬實，則上訴人等係在剪加水站投幣機鎖頭時，被陳漢城發現而搶其鐵剪，始予以拉扯、揮拳及用鐵剪揮過陳漢城，打到右邊頭部，當時上訴人等尚未竊得投幣機內之錢幣，將之移歸自己實力支配之下，即無所謂防護贓物之可言，原判決依陳漢城之證詞，認定上訴人等此部分行為，成立準強盜罪之論據，已有證據上理由矛盾之違誤。且對於上訴人等在原判決附表壹編號一取得新台幣（下同）四千一百六十五元，究係在對陳漢城施強暴前竊得，抑或施強暴之後取得，並未詳加說明，遽行判決，亦有理由不備之違誤。㈡、原判決理由㈡雖引用證人劉秀枝於偵查時證述：我於九十二年三月十八日四時二十分許（應係三月十七日二十三時之誤）自監視器發見被告二人，我就下樓，被告二人拿油壓剪、刀子及鐵撬攻擊我，……我損失一千一百五十元等語，但對於該證人所述之損失一千一百五十元，究係其遭攻擊前被竊損失，抑或遭攻擊後不能抗拒而被強取，事實不明，攸關法律之適用，原審未詳加調查說明，遽行判決尤屬可議。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，非全無理由，應認有將原判決關於上訴人乙○○部分及甲○○準強盜罪部分發回更審之原因。

關於駁回部分（甲○○竊盜部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○另犯加重竊盜罪部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第三款論處罪刑，查該條係刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ