最高法院九十三年度台上字第一六八三號

最高法院刑事判決　　 　　　九十三年度台上字第一六八三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民

國九十二年五月八日第二審更審判決（九十一年度上重更字第

一一四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字

第三六五一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○強劫而強姦部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同連續強盜而強制性交罪，處死刑，褫奪公權終身。論上訴人乙○○以共同連續強盜而強制性交罪，處死刑，褫奪公權終身；又論以共同以非法方法剝奪人之行動自由，未遂罪，處有期徒刑貳年陸月，並定其應執行死刑，褫奪公權終身。固非無見。

惟按：㈠、當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無重要關係者，事實審法院固可予以駁回，毋庸為無益之調查。若於事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡調查職責，踐行調查之程序。原判決就其事實欄第三項部分，認定上訴人甲○○、乙○○二人強劫被害人吳○○（人別資料詳卷）之財物，包括吳○○剛由郵局提領準備繳納會款之現金新台幣（下同）三萬元一節，係以被害人吳○○之指訴，為其憑據。然依卷內資料，上訴人甲○○自警詢之初，即辯稱：其搶得吳○○之現金僅一百餘元等語（見警卷第十二頁背面）；上訴人乙○○於原法院更五審，亦具狀聲請向郵局調閱被害人吳○○之帳戶明細表，查明該被害人於被害當日之提款情形，以證明被害人吳○○此部分不利於上訴人等之陳述是否與事實相符（見上重更㈤卷第九十九頁）。原審對於此項上訴人聲請調查之證據未予調查；又未認其無調查之必要而以裁定駁回之，或於判決理由內說明無調查必要之理由，遽行判決，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡、判決所載之事實與理由相互牴觸者，即屬判決所載之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。

依原判決於其事實欄第五項之記載，該次犯行，著手以木棍敲擊被害人吳○○（人別資料詳卷）者，係共犯謝○○（為上訴人等之兄，已於八十七年九月七日死亡）；然於理由欄內，則引用被害人吳○○之指認，說明當時持木棍敲擊該被害人後腦部之人，係上訴人乙○○等旨（見原判決第十七頁末六至二行），非無判決理由矛盾之違誤。㈢、連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文。依原判決認定之事實，上訴人等係基於以非法剝奪被害人行動自由之方法，達其對被害人強盜而強制性交目的之概括犯意，而共同實施本件犯行，其中前四次犯罪行為均已既遂；第五次犯行則係上訴人乙○○與嗣已死亡之謝○○共犯，於實施非法剝奪被害人吳○○行動自由之際，因被害人逃脫，致非法剝奪行動自由之犯行未遂等情。倘若不虛，則上訴人乙○○四次非法剝奪行動自由既遂、一次非法剝奪行動自由未遂，既係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定，從較重之非法剝奪行動自由既遂論以一罪：又其先後四次強盜而強制性交之犯行，亦係基於概括犯意而為，應論以連續犯一罪；上開二罪之間有牽連犯之關係，應從一重之連續強盜而強制性交罪處斷，始屬允當。乃原判決竟將上訴人乙○○所犯非法剝奪行動自由未遂罪與連續強盜而強制性交罪，予以分論併罰，非無判決適用法則不當之違背法令。㈣、被告犯罪後之態度，雖為單純科刑應行審酌之情狀（刑法第五十七條第十款），非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足；然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，其關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，仍應與卷存證據相符，方為適法。依卷內資料，上訴人甲○○於原審業已坦承本件罪行，上訴人乙○○對其連續強制性交之犯行亦供認不諱，且二人並均當庭表示後悔，請求給予自新之機會，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第六十八至八十頁），原判決並未說明上訴人等上開悛悔之詞，何以不足採信，即以其二人犯罪後飾詞卸責，未見絲毫悔意等由，資為其認上訴人等均應量處極刑之論據之一，核與卷證資料不相適合，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，案關死刑重典，為期翔適，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ