最高法院九十三年度台上字第一七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一七六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　三號

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二

十三日第二審判決（九十二年度上訴字第二六九○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣

新竹地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一二三九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○施用第一級毒品累犯罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而上訴人於第一審審理時固曾到庭，審判長踐行調查證據之程序後，因有另案重訴殺人案件員警檢送照片到院報告，必須立即處理，乃諭知暫時休庭，並因上訴人自稱昨日有發燒現象，雖當日體溫量測正常，仍命上訴人暫時至庭外通風處等候不可離開，待處理完畢後再行點呼上訴人入庭續行審理程序，越十分鐘後，審判長諭知點呼上訴人入庭，經法警點呼數次，上訴人均未出現，有審判筆錄可稽。上訴人於暫時休庭中逕自離去，自屬未受許可而退庭，原審因認第一審依刑事訴訟法第三百零五條規定，不待其陳述逕行判決，為無不合，已於理由內說明，不能任意指為違法。又上訴人對於施用第一級毒品之事實自白不諱，核與國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗其尿液中確有煙毒（嗎啡）反應之結果相符，因該中心係採用酵素免疫分析法、液相萃取前處理法及氣相層析質譜分析法等三種方法鑑驗，較新竹市衛生局不法藥物尿液檢驗僅係初步篩檢，更具可信性，原判決亦已於理由內予以說明，核無違法可言。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，對於原審採證認事之職權行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，該罪之法定最重本刑為有期徒刑三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｂ