最高法院九十三年度台上字第二二六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二二六二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

呂勝賢律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

蔣志明律師

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年二月二十五日

第二審判決（九十年度上訴字第一五九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八

十八年度偵字第二四三０一、二四五０三、八十九年度偵字第七０七一號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十年間起至七十八年間止，為台中縣政府建設局技正，主辦工程分期估驗及完工驗收，係依據法令從事公務之人員；上訴人乙○○係偉矗工程顧問有限公司（下稱偉矗公司）之工程員，偉矗公司受台中縣政府委託設計及監造「長庚吊橋改建水泥橋工程」，乙○○於七十四年至七十六年長庚吊橋改建水泥橋工程期間，受該公司負責人盧守信指派，代理台中縣政府監督得標廠商之工地主任及工人，依設計圖及施工說明書施工，如有未按圖施工情形，並應即督導改善使與設計圖相符，如有變更設計之必要時，並應即陳報台中縣政府許可後，再依變更後之設計圖施工，為受台中縣政府委託承辦公務之人員。又本工程分為十次估驗，由承包商於工程完成某一規畫之進度後，即依該完成進度之施工長度、寬度及使用混凝土、鋼筋等數量製作估驗報告，向台中縣政府申請估驗，經監工簽章後向土木課主辦人即不知情之劉得鑑提出，劉得鑑於接受估驗之申請後，依據估驗表上登載之施作進度、數量，簽報台中縣政府派員估驗，土木課即派員會同負責監造之偉矗公司人員依據估驗表上登載之施作進度、數量，赴工地實地進行測量、比對，以檢視該完成之進度是否依工程設計圖實際施作，估驗人員在完成估驗後，即會將估驗報告送由劉得鑑依據表上所載使用之混凝土、鋼筋等材料之單價、數量核算出金額，劉得鑑再簽擬請付款，將公文送交總務、主計室完成撥款手續。工程完工後，亦由承包商申報竣工驗收，其程序與申請估驗之情形相同，由承包商於工程完成後，即依該完成之施工長度、寬度及使用混凝土、鋼筋等數量製作竣工報告，向台中縣政府申請竣工驗收，經監工簽章後向土木課主辦人即劉得鑑提出，劉得鑑於接受竣工驗收之申請後，依據竣工圖上登載之施作進度、數量，再簽報台中縣政府派員驗收，土木課即派員會同負責監造之偉矗公司人員，依據竣工圖對長庚橋之橋柱、擋土牆、基座、面寬等逐項進行實地丈量，並將丈量實際之工程各項目之位置、寬度、深度、高度及長度、直徑等，比對竣工圖上之位置、寬度、深度、高度及長度、直徑等是否相符，驗收結果確定與竣工圖說相符，方交由劉得鑑依據表上所載使用之混凝土、鋼筋等材料之單價、數量核算出金額，劉得鑑再簽擬請付款，將公文送交總務、主計室完成撥給驗收款手續。台中縣政府於七十三年十二月間，辦理長庚橋吊橋改建水泥橋工程招標，由廣益營造股份有限公司（下稱廣益公司）負責人邱萬仁與明煌營造有限公司（下稱明煌公司）負責人曾明煌協議，由邱萬仁出面競標得標後交由明煌公司施作，明煌公司則給與工程款一成作為代價，嗣邱萬仁如約以低於底價之最低價新台幣（下同）二千九百五十七萬元得標，邱萬仁於得標並與台中縣政府簽約後，即交由曾明煌施作，邱萬仁所經營之廣益公司僅以簽約廠商名義，向台中縣政府辦理申報開工、製作施工日報表、請領估驗款等文書接洽事宜，並在領取分期估驗款、驗收款後，先扣除一成轉包代價，再將餘款轉交明煌公司。嗣明煌公司為如原判決事實欄所載未按圖施工結果，致長庚橋有如原判決事實欄所載未符合偉矗公司原設計位置等情形，明煌公司派駐現場之工地主任陳慶文於發覺上情後，即向乙○○反應請求指示施工之方法，即究竟是遷就現狀繼續施工抑或拆除重作，乙○○明知有前述未按圖施工之情形，且會造成喪失原設計圖藉支承鋼棒防止預力樑縱向南北位移之功用，詎乙○○與曾明煌研商之後，認為如拆除重作，勢必造成工程款及材料款共約二千萬元之損失，甲○○、乙○○二人竟共同基於圖利明煌公司之犯意聯絡及行為分擔，決定遷就現狀繼續施工，故當長庚橋工程完工時，有如原判決事實欄所載喪失原設計圖藉支承鋼棒防止預力樑縱向南北位移之功用。乙○○明知有前述未按圖施工之情形，但如依完工之實際情形製作竣工圖時，勢必不能驗收通過，竟將原設計圖下方之「設計圖」逕刪改為「竣工圖」，並提出於台中縣政府據以申報竣工及申請驗收。劉得鑑陳報台中縣政府指派技正即甲○○估驗，甲○○亦於估驗過程中，對此等顯而易見之未按圖施工情形，一望即知，竟亦基於圖利明煌公司之故意，均認為有按圖施工，且施作之數量與申報估驗之數量相符，而予估驗通過。嗣長庚橋於七十六年七月三十日完工，明煌公司以廣益公司名義申報竣工，乙○○於竣工報告上簽章後送台中縣政府主辦人劉得鑑，劉得鑑復陳報台中縣政府指派甲○○及其他相關人員到場驗收，甲○○明知設計圖上載明預力樑之長度為三十四‧九公尺，並非三十五公尺，竟於驗收報告登載抽驗之預力樑為三十五公尺，且甲○○於該橋完工前辦理十次估驗過程中，均明知有前述未按圖施工，而不能估驗及驗收通過之情形，竟本於原先圖利明煌公司之故意，未平均抽驗長庚橋全橋之各沉箱、預力樑及橋墩，而選擇有按圖施工之北側，並規避未按圖施工之Ｐ８、Ｐ９、Ｐ１０、Ｐ１１等橋墩及預力樑，而均予驗收通過，並於驗收意見欄記載「經抽驗結果，其尺寸與竣工圖尚符」，並經不知情之其餘會驗人員楊焜輝、汪淑媛、陳仙奇等簽名予以確認，並提出於台中縣政府據以撥款，足以生損害於台中縣政府對於估驗及驗收長庚橋工程之正確性（行使偽造文書部分已罹於追訴權時效），並因而圖利明煌公司因免除拆除重作之損失約二千萬元。嗣於八十八年九月二十一日，發生芮式規模七點三之集集大地震，致長庚橋發生如原判決事實欄所載倒塌之情形，而長庚橋係跨越大甲溪聯絡石岡鄉與東勢鎮及苗栗縣卓蘭鎮之重要橋樑，平日往來人車頻繁，雖橋樑倒塌之際並未造成人員傷亡之結果，但該橋樑因營造時未按圖施工，以致抗震性不足而有可能於地震時倒塌之瑕疵，已對往來人車之生命、身體、財產造成足以發生實害之危險等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利；乙○○受公務機關委託承辦公務之人，共同對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。⑴、修正前戡亂時期貪污治罪條例第二條後段規定之「受公務機關委託承辦公務之人」，必以所委任者為該機關權力範圍內之公務，或受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內得行使行政主體之權力者為限，若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因委任者並非機關權力範圍內之公務，受任者亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人員。乙○○否認有前揭犯行，辯稱：偉矗公司承攬台中縣政府「長庚吊橋改建水泥橋工程」之設計業務，此乃台中縣政府與偉矗公司之私經濟行為，伊受偉矗公司負責人盧守信之指派，至施工現場監督得標廠商是否依施工、品管等計畫作業，並抽驗是否依設計圖及施工說明書施工，乃係履行偉矗公司設計承攬人之義務，伊自非受台中縣政府委託承辦公務之人（原判決第十四頁第十五行至第十五頁第一行）等語。而原判決認定乙○○係偉矗公司之工程員，偉矗公司受台中縣政府委託設計及監造「長庚吊橋改建水泥橋工程」，乙○○於七十四年至七十六年長庚吊橋改建水泥橋工程期間，受該公司負責人盧守信指派，代理台中縣政府監督得標廠商之工地主任及工人，依設計圖及施工說明書施工，如有未按圖施工情形，並應即督導改善使與設計圖相符，如有變更設計之必要時，並應即陳報台中縣政府許可後，再依變更後之設計圖施工（原判決第二頁第十三至十九行）等情，苟屬無訛。則台中縣政府與偉矗公司間之設計及監造合約性質為何？台中縣政府與偉矗公司間究發生公法上之委任關係？抑僅為私經濟行為之民事上委任？其設計及監造範圍是否為委託機關內之公務？此與乙○○是否屬於受公務機關委託承辦公務之人員攸關，自應詳予調查釐清。原審就上情未詳予調查釐清，復未說明乙○○上開辯解各語何以不足採信之理由，即逕謂：乙○○係偉矗工程顧問有限公司指派，受台中縣政府委託設計及監造本件工程之工地主任，即係戡亂時期貪污治罪條例第二條所規定，受公務機關委託承辦公務之人（原判決第四十一頁第十五至十六行）云云。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。⑵、第一審判決為上訴人二人無罪之諭知，係以乙○○堅決否認跨坐於Ｐ８、Ｐ９、Ｐ１０、Ｐ１１等橋墩上之預力樑，未依設計圖分別跨坐於帽樑上各０‧九五公尺，即該部分預力樑端部放置在帽樑上之銜接長度，未依原設計保持０‧九五公尺，致因此用以固定預力樑北端（即固定端）與橋墩帽樑之支承鋼棒，無法依原設計插入預力樑上預留之圓孔中，而以不置鋼棒或將上段切除代之，造成該四橋墩間之預力樑雖與帽樑銜接，但實際上卻形成自由支承狀態，喪失原設計圖藉支承鋼棒以防止預力樑縱向南北位移之作用等情。而證人陳慶文證稱：該部分預力樑均有按圖放置於帽樑之中心，且均有放置鋼棒，並無鋸斷鋼棒或不放置鋼棒等語。且依卷附八十九年二月二十九日現場會勘紀錄及照片所示，Ｐ１１上游側第二根樑及下游側第一根樑橡膠墊及ＲＣ支撐墊均有擦痕，苟無鋼棒之設置，當不致有此刮擦痕（第一審判決第三十三頁第二至十四行）等情，為其主要論據之一。第一審判決依憑上開證據資料所為之論斷說明是否屬實？苟第一審判決依憑上開證據資料所為之論斷說明係屬事實，其何以不能為有利上訴人二人之認定？原審對上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不能為有利上訴人二人認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，有欠允當。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。第一審判決為上訴人二人無罪之諭知，係以⑴、……乙○○供述本橋樑工程之部分沈箱施作時發生偏心之情形，致使原設計之橋墩位置偏移至沈箱封頂之右側，並未在原設計圖要求施作於沈箱之中央，惟經其計算後認此並不影響安全結構，故未辦理變更設計，並直接以設計圖充作竣工圖辦理驗收，其並未將此告訴他人等語，核與證人即明煌公司派駐現場之工地主任陳慶文所供述之內容相符。……沈箱施工發生偏心之情形難以避免，偏心之情形與地層狀況、施工方法及施工品質有關，如於卵礫石層中施築沈箱，可能發生之偏心量即較一般土層中施工之情形為大，利用爆炸方法下沈之沈箱其偏心量亦較以人工或機械挖掘者為大，則一般沈箱施工發生偏心既屬難以避免，而此有無影響該橋樑安全結構，即非無疑，不得遽此即謂乙○○即有圖利承包商之故意（第一審判決第三十一頁第十六行至第三十三頁第一行）。⑵、國立高雄第一科技大學係先受台灣台中地方法院檢察署之囑託鑑定，次由台中縣政府委請台灣省土木技師公會鑑定，再由第一審囑託行政院公共工程委員會鑑定。觀諸卷附上述單位之鑑定報告內容以觀，國立高雄第一科技大學之鑑定報告較為簡略，而依其鑑定報告書（含補充資料）所示之鑑定參考資料文獻計有：現場勘查照片、竣工圖、中央氣象局「九二一地震資料紀錄」、交通部「公路橋樑設計規範」等，亦較行政院公共工程委員會所憑之鑑定依據為少，且其係以落下之大樑檢視因尚未發現固定鋼棒為由，而以假設方式推論：如依設計圖方式，於固定端設置剪力鋼棒，在九二一地震力作用下，柱頂之位移量將在一公分以內，且剪力鋼棒亦無剪力破壞現象，應不致發生落橋；如未設置剪力鋼棒，僅由支承墊之摩擦力將無法抵抗九二一地震之水平側力，會造成落橋云云。惟未發現鋼棒，並不表示未設置鋼棒。且公訴人於八十八年十月十八日始為第一次勘驗現場，距九二一大地震時已近一月，而本橋下又有水流，掉落橋下之鋼棒非無可能因水流而沖至他處，況勘驗時有無積極及廣泛地尋找鋼棒，亦屬關鍵，自不得徒以未發現鋼棒而遽行推論，因認國立高雄第一科技大學之上開鑑定報告為不可採。長庚橋橋樑之沈箱偏心係難以避免，並不影響本結構安全，而由於地震力作用，已使本橋預力樑產生不等量之推擠位移，已無法依現有位置評估施工完成時樑端放置在帽樑上之長度。至於部分預力樑與帽樑間之固定端支承鋼棒是否先遭切除，依所得資料，目前無法確定。而依本橋所受之地震資料與地動型態評估，並參考國家地震工程研究中心等單位之報告研判，本橋損壞主要應是受近斷層之過大地表振動位移量、過大地震力及兩側橋台地層之過大隆起所造成（第一審判決第四十七頁第八行至第四十八頁第十行）。⑶、依證人黃武雄、楊焜輝所供述之內容，參酌長庚橋在完工驗收當時，沈箱已在地底下，且靠石岡部分即Ｃ８、Ｃ９、Ｃ１０、Ｃ１１等部分已有溪水流行，是事實上無法對沈箱及橋墩之位置進行查驗，而預力樑乃位於橋面下，非有相當之工具及器材，並無法測量，如有瑕疵亦非肉眼所能看出，且本案驗收紀錄表上驗收意見欄上係載明：１、經抽驗結果，其尺寸與竣工圖尚符。２、隱蔽部分由監造單位負責外，准予驗收。足見縣府指派甲○○為驗收官，其職責為「抽驗」工程，並非全部「檢驗」工程，而工程「隱蔽」部分又無法進行驗收，因此未驗及之隱蔽部分自應由監造單位負其責任，並不能證明甲○○有故意規避抽驗未按圖施工部分情事（原判決第五十頁第三行至第五十一頁第十三行）。⑷、長庚橋總工程款為二千九百五十七萬元，公訴人認上訴人二人等圖利明煌公司二千萬元，尚乏客觀證據以資證明。且證人陳慶文雖曾供述：長庚橋施作沉箱時，確有發生偏移情形，當時伊曾向監工乙○○及曾明煌報告上情，再由曾明煌與偉矗公司協調解決，至於曾明煌係找偉矗公司何人協調解決，伊因未參與，故不清楚等情。惟陳慶文既稱曾明煌係找偉矗公司何人協調，其未參與故不清楚，則曾明煌是否找偉矗公司對沈箱問題協調？即非無疑，尚難遽認曾明煌係與乙○○研商。又偉矗公司負責人為盧守信，乙○○僅係受僱之監工，本件工程盈虧與乙○○並無直接利害關係，衡情應無立場及必要與曾明煌研商決定如此重大情事，是陳慶文之上開證詞尚非可採（第一審判決第五十二頁第十一行至第五十三頁第六行）等情，為其主要論據之一。第一審判決所為上開論斷說明是否屬實，其與上訴人二人是否有前揭犯行攸關，自應詳予調查釐清。原審對上情未詳予調查釐清，復未說明其就上情為如何斟酌取捨之理由，遽以並非明確之推論，率認上訴人二人有前揭犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內前後之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載：……詎乙○○與曾明煌研商之後，認為如拆除重作，勢必造成工程款及材料款共約二千萬元之損失，甲○○、乙○○二人竟共同基於圖利明煌公司之犯意聯絡及行為分擔，決定遷就現狀繼續施工（原判決第七頁第八至十二行）等情，是否認定甲○○與乙○○間，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯？乃理由欄或說明：……可見Ｃ８、Ｃ９、Ｃ、Ｃ等沉箱未施作於設計圖所示之位置，Ｐ８、Ｐ９、Ｐ、Ｐ等橋墩未施作於各該沉箱之中心位置，並致使其上各預力樑未跨坐於設計圖所示之位置等，均係因乙○○、曾明煌等遷就現狀避免拆除重作遭受鉅額損失之犯意聯絡及行為分擔的結果（原判決第二十八頁第十五至十九行）；或又說明：甲○○、乙○○二人有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯（原判決第四十二頁第十一行）等情。其事實欄之記載與理由欄之前後說明不盡一致，尚有未合。㈣、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認定：明煌公司於實際施作過程中，發現Ｃ８、Ｃ９、Ｃ１０、Ｃ１１等沉箱下沉路徑上遇岩盤阻擋，竟為便宜施工，未適時配合炸藥爆破岩盤，俾使沉箱依設計路徑下沉，致使該等沉箱未沉放在原設計位置，而均有水平位移情形……，該等沉箱位移情形已嚴重到除拆除重作外，已無其他方法可將沉箱回復原設計位置（原判決第五頁第十二行至第六頁第二行）等情，為乙○○所否認，並具狀辯稱：本案沉箱採爆炸方法施作結果，雖有偏心之情事，然經伊檢核墩柱及沉箱之偏心效應，尚不致影響橋樑之結構系統（第一審卷第二九九頁）等情。原判決未說明其為上開認定，所依憑之證據及理由，其理由欠備，已有未合。又乙○○另提出經濟部礦物局八十九年六月十五日八九礦局經二字第０一四二０九號函，內載廣益公司於七十四年五月三十一日起至七十五年五月三十一日止，在台中縣東勢鎮○○里○○街一一三號（大甲溪河床）設置登記建礦庫臨字第二六九號臨時火藥庫使用，並隨文附送火藥庫設置登記台帳及爆炸物管理員羅時榮之設置登記資料影本等資料（原審卷第二宗第五十四至五十八頁），用以證明其所辯各情屬實。乙○○辯解各情及所提出之上開證據資料是否屬實？苟乙○○辯解各情及所提出之上開證據資料屬實，其何以不能為有利上訴人等之認定？原審對上情未詳予調查釐清，復未說明乙○○辯解各情及上開證據資料，何以不能為有利上訴人二人認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決關於其等部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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