最高法院九十三年度台上字第二五四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二五四七號

上訴人

乙○○

選任辯護人

邱創舜律師

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

右　一　人

選任辯護人　張廼良律師

蔡亞寧律師

上　訴　人　甲○○

選任辯護人　邱創舜律師

余枝雄律師

上　訴　人　戊○○

選任辯護人　吳啟孝律師

右上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月十

九日第二審判決（九十年度上訴字第二九四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察

署八十八年度偵字第一三一四○、一三八三二、一五六七七、一六三八○、一六三八

一、二○九四六、二○九四七、二○九四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○係大信綜合證券股份有限公司（設於台北市○○路○段二三六號，下稱大信證券公司）會計室副理，負責覆核該公司總公司及分公司傳票帳務，改善會計系統電腦化等業務，具有主辦會計人員之身分，有據實填製會計憑證及記入帳冊之義務，就扣繳憑單之製作及大信證券公司資金之持有，係屬從事業務之人。上訴人丁○○係大信證券公司總經理葉能邁之秘書，負責接聽總經理之電話，執行總經理交辦事項，安排會議，會見總經理等業務。上訴人丙○○係大信證券公司之秘書室經理兼任董事會秘書，負責董事會議之通知、議程訂定、會議記錄等業務，就董事會議議事錄之製作，係屬從事業務之人。上訴人戊○○於民國八十六年十一月起至八十八年五月五日止擔任大信證券公司總經理室協理，負責草擬專案、策略等業務，就相關簽呈之製作，係屬從事業務之人。㈠、乙○○與葉輝（七十一年起至七十六年止擔任大信證券公司董事長、八十三年起至八十五年止擔任該公司總經理）、盧玉雲、葉能邁（七十八年起至八十三年止、八十五年起至八十八年五月三日止擔任大信證券公司總經理、七十九年初起至八十七年止擔任大信證券公司董事長）、吳美滿（大信證券公司會計室協理）、呂明螢（大信證券公司交割結算部副理）、王玉燕、王柔雅、冉彩鳳共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自八十四年一月起至八十八年五月止，利用發放如原判決附表二所示之薪資、業績獎金、三節獎金等名目，連續多次侵占吳美滿、乙○○基於業務所持有之大信證券公司資金。先由吳美滿將虛增之薪資、獎金核算分攤至如原判決附表二所示之八十一名員工薪資項下，交由乙○○及不知情之成年會計人員製作不實具會計憑證性質之薪資表、轉帳傳票、銀行往來傳票，並記入總分類帳等會計帳冊，經葉能邁核定後，分別匯入世華商業銀行營業部及大安商業銀行營業部之員工薪資專戶內，復由呂明螢、吳美滿、王玉燕等以退傭為由，或未敘明任何理由，僅告以公司行之多年之慣例等，通知如該附表二所示，明知大信證券公司嗣後所開具之扣繳憑單係屬虛偽不實，知悉大信證券公司藉此逃漏營利事業所得稅進而為幫助行為之成年員工，將虛增之薪資、獎金金額提領交予呂明螢轉交與葉輝、盧玉雲私用，或由員工填妥提款單，連同存摺，交由呂明螢轉交王柔雅、冉彩鳳代為提領，再交予葉輝、盧玉雲私用。至因虛增薪資、獎金導致員工應繳納之個人所得稅增加之部分，則由員工於提領時預先扣除百分之六或十三之所得稅差額，或由盧玉雲、呂明螢、乙○○於隔年報稅前另行支付所得稅差額予員工。總計葉輝、盧玉雲、葉能邁、吳美滿、呂明螢、乙○○、王玉燕、王柔雅、冉彩鳳以此方式侵占吳美滿、乙○○基於業務所持有之大信證券公司資金新台幣（下同）三億零三十四萬六千二百七十六元（其數額詳如原判決附表二所示）。㈡、乙○○、丁○○與葉能邁、吳美滿、王玉燕共同基於前述概括犯意聯絡，於八十六年十二月起至八十七年十一月止，由吳美滿以上述同一方法，將虛增之薪資、業績獎金、紅利核算分攤至如原判決附表三所示之十二名員工薪資項下，交由乙○○及不知情之成年會計人員製作不實具會計憑證性質之薪資表、轉帳傳票、銀行往來傳票，並記入總分類帳等會計帳冊，經葉能邁核定後，分別匯入世華商業銀行營業部及大安商業銀行營業部之員工薪資專戶內，復由葉能邁指示丁○○、吳美滿、王玉燕等以虛增之款項原應歸屬葉能邁所有為由，通知如該附表三所示，明知大信證券公司嗣後所開具之扣繳憑單係屬虛偽不實，並知悉大信證券公司藉此逃漏營利事業所得稅進而為幫助行為之成年員工，將虛增之款項金額或預扣所得稅差額後提領交予丁○○，轉存至葉能邁所指定帳戶，或由員工自行提領後轉存至葉能邁所指定帳戶。至因此所增加之所得稅，由葉能邁於八十八年初交予丁○○轉交予各員工。總計葉能邁、吳美滿、丁○○、乙○○及王玉燕以此方式侵占吳美滿、乙○○基於業務所持有之大信證券公司資金共三百零三萬七千二百元。㈢、吳美滿、乙○○並於八十五年至八十九年初，使不知情之成年會計人員將如原判決附表四所示之不實員工薪資、獎金總額（含實際所得及虛增所得）登載於其業務上所作成之扣繳憑單，交予各該員工以行使，並使各該員工溢繳個人綜合所得稅，使大信證券公司短繳營利事業所得稅，進而影響稅捐之正確性，足以生損害於各該員工、大信證券公司及稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性，並依不實之薪資表、轉帳傳票、銀行往來傳票、總分類帳、扣繳憑單等會計資料，填製八十四年度至八十八年度營利事業所得稅結算申報書，將之列為營業費用之類別，使大信證券公司於八十五年至八十九年間持以向財政部台北市國稅局中正稽徵所行使申報八十四年度至八十八年度營利事業所得稅，葉輝、葉能邁以此不正當方法為大信證券公司，盧玉雲、吳美滿、呂明螢、乙○○、王玉燕、王柔雅、冉彩鳳及如原判決附表二、三所示之員工幫助大信證券公司以此不正當方法逃漏八十四年度至八十八年度應繳納之營利事業所得稅三百四十九萬七千八百四十三元、一千零四十七萬四千七百七十元、二千三百四十萬二千八百五十九元、一千五百十六萬零八十五元及五百零五萬七千三百零四元。㈣、葉輝、盧玉雲二人另意圖不法套取大信證券公司資金，以解決渠等之債務危機，乃與葉能邁、吳美滿、呂明螢、丙○○、戊○○、盧玉滿及上訴人甲○○等人，基於共同犯意聯絡，並意圖為自己不法之利益，共謀將盧玉雲於八十六年二月二十七日，以總價五億八千萬元所購得之坐落於台北市○○區○○段四小段第二○、二○｜一、二○｜二地號土地及其上建物門牌號碼為台北市○○路○段二三六號之大信證券大樓第十至十二層樓及地下室三十六個停車位（下稱系爭十至十二樓建物及停車位），以高價轉賣予大信證券公司，獲取鉅額差價之不法利益，致生損害於大信證券公司之財產。先於八十七年四月十八日，由盧玉雲與甲○○虛偽簽訂預售房地買賣契約書，盧玉雲將系爭十至十二樓建物及停車位虛偽以六億三千萬元之價格出售予甲○○，以避人耳目。

同年十一月四日晚間，葉輝、盧玉雲、葉能邁、吳美滿、呂明螢、戊○○與一姓名年籍不詳之不知情成年代書聚集在大信證券公司辦公室，共同商討系爭十至十二樓建物及停車位之買賣合約細節，最後決定由大信證券公司就系爭十至十二樓建物以每坪七十五萬元（計八億零八百七十六萬二千五百元），系爭停車位以每個三百萬元（計一億零八百萬元），總價九億一千六百七十六萬二千五百元之高價購買，其中五億八千三百五十一萬二千五百元之價款於簽約時支付，餘款三億三千三百二十五萬元由大信證券公司承付，並由大信證券公司概括承受建商（德利建設股份有限公司、德運建設股份有限公司）與盧玉雲間、盧玉雲與甲○○間所簽訂之預售房地買賣契約書之權利與義務。隨即由吳美滿、呂明螢未依公司正常請款程序，先由吳美滿開立付款人分別為中華商業銀行營業部（帳號：二○｜○○○五五八｜八號）及安泰商業銀行總行營業部（帳號：六○○七九九｜六號）、面額分別為三億六千萬元及二億二千三百五十一萬二千五百元、發票日均為八十七年十一月七日之支票二紙，交由呂明螢蓋用原由大信證券公司副理葉素言保管之公司印鑑章，完成開票行為。八十七年十一月五日上午，吳美滿即通知甲○○於翌日下午至吳美滿辦公室辦理簽約及付款事宜。另丙○○與葉能邁、盧玉滿、呂明彖、葉保山、許高麗雲、洪堯欽（後四人未經起訴）共同基於業務上文書登載不實之犯意聯絡，由丙○○於同年月五日根據葉輝之指示，明知系爭十至十二樓建物及停車位購置案未經大信證券公司董事會決議，且當時尚未委請任何不動產鑑價公司就系爭十至十二樓建物及停車位為初步鑑定，竟虛偽製作其業務上所作成之文書即大信證券公司第七屆第二十二次董事會議事錄，不實登載大信證券公司董事會於同年月六日下午二時，在大信證券公司會議室召開第七屆第二十二次會議，主席為葉能邁，出席者有盧玉滿（兼任韓定中之代理人）、呂明彖、葉保山、許高麗雲、洪堯欽等董事，紀錄為丙○○，且基於大信證券大樓使用之完整性，及不動產鑑價公司就標的物及附近不動產初步鑑定，其價格行情每坪約八十萬元，董事會決議以九億一千六百七十六萬二千五百元購買系爭十至十二樓建物及停車位等事項。而葉能邁、盧玉滿、呂明彖、葉保山、許高麗雲及洪堯欽明知丙○○所製作之董事會議事錄係屬偽造，仍於其上主席欄及出席者欄內簽名，並由盧玉滿未經韓定中之授權，以代理人之身分簽署韓定中之姓名，足以生損害於大信證券公司。八十七年十一月六日晚間六時許，甲○○於吳美滿辦公室在預售房地買賣移轉契約書（其上簽約日期為同年月七日）上簽章，稍後再由葉能邁代表大信證券公司簽章，吳美滿即將上開支票二紙交予甲○○。甲○○隨即於當日晚間九時許，在台北市希爾頓飯店二樓，將該支票二紙交予盧玉雲，並於翌日上午，奉盧玉雲之指示，將之分別存入甲○○設於中華商業銀行營業部之存款帳戶（帳號為00000000000000號）及安泰商業銀行總行營業部之存款帳戶（帳號為00000000000000號）提示，再依盧玉雲所指定之金額，開立以台灣銀行為付款人之支票（俗稱「台支」）二十四紙，前往大信證券公司設於台北市○○街○段四樓之貴賓室交予盧玉雲，盧玉雲將其中面額為四千萬元之台支支票一紙交予甲○○，其餘台支支票分別存入如原判決附表一所示之李淑才等人帳戶內，供盧玉雲償還其私人債務之用。其後葉輝等人為掩飾此部分犯行，由吳美滿於八十七年十一月七日持支票存根交予不知情之會計部出納襄理陳碧華，請不知情之出納人員林佳瑩製作銀行往來傳票，再由不知情之會計部科長謝瑞玉於同年月九日製作轉帳傳票，但將製作日期記載為同年月七日，並將大信證券公司與甲○○間之預售房地買賣移轉契約書作為會計憑證，且記入總分類帳等會計帳冊，完成會計作業程序。而戊○○明知其於八十七年十月二十九日並未簽請董事會討論買賣系爭十至十二樓建物及停車位之事項，竟於同年十一月七日，依葉能邁之指示，虛偽製作其業務上作成之請購簽呈，倒填簽呈日期為同年十月二十九日，以公司業務迅速擴張、組織急遽擴大、現有樓層不敷使用、欲添購系爭十至十二樓建物及停車位為由，簽提董事會討論，持此向知情之吳美滿、丙○○、葉能邁行使，經其批示核可，足以生損害於大信證券公司。戊○○並於是日，以購買系爭十至十二樓建物及停車位為由填寫請款單，請求支付買賣價款五億八千三百五十一萬二千五百元與甲○○，經吳美滿、丙○○、葉能邁批示核可。戊○○復於同年十一月十日、十九日及二十四日分別委請香港商梁振英不動產投資顧問有限公司（下稱梁振英公司）、大華公司及宏大不動產鑑定顧問股份有限公司（下稱宏大公司）就系爭十至十二樓建物及停車位估算價格，於委託鑑價之同時，戊○○並要求鑑定價格須達九億元以上，以配合契約價格。

其中大華公司估價師李世華明知系爭十至十二樓建物之正常價格為每坪五十五萬元至六十萬元、總價為七億到七億五千萬元，停車位之正常價格為每個三百萬元，竟順應戊○○之要求，將鑑定價格提高為系爭十至十二樓建物共八億四千二百三十七萬一千零七十五元、系爭停車位共一億零四百四十萬元、總價九億四千六百七十七萬一千零七十五元，並不實登載於其業務上作成之鑑定報告書，足以生損害於鑑價之公正性及大信證券公司。丙○○於八十七年十一月十一日，因大信證券公司副董事長許瑞芬之夫紀宏泉之要求，明知其所製作之上開董事會議事錄係屬虛偽不實，仍將之傳真予紀宏泉，經紀宏泉、許瑞芬核閱並徵詢其他董事後，發覺有異。許瑞芬、法人董事代表黃宗濤、監察人紀鴻國即於同年月十三日、十六日，表明質疑本件買賣之必要性、價格合理性及程序適法性，分別向財政部證券暨期貨管理委員會、台灣高等法院檢察署提出檢舉。葉輝等人見狀立即於同年十二月七日由戊○○簽請董事會討論出售系爭十至十二樓建物及停車位，由盧玉雲洽請韓傑儀幫忙，於八十八年一月二十七日簽訂房地買賣契約書，以高於購入價格之九億三千萬元虛偽出售與韓傑儀等情。因而撤銷第一審關於丙○○、戊○○、甲○○部分之判決，改判依牽連犯論處丙○○、戊○○、甲○○共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證併記入帳冊罪刑，並維持第一審關於依牽連犯論處乙○○、丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑部分之判決，駁回此部分乙○○、丁○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資論罪科刑之根據，倘事實欄已有敘及而理由未加說明，是理由不備，若理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均難謂為適法。原判決關於前揭事實欄

㈡所記載虛增原判決附表三所示之薪資等項目部分，認丁○○與乙○○、吳美滿、葉能邁、王玉燕等共犯商業會計法第七十一條第一款之不實填製會計憑證及記入帳冊罪。關於事實欄㈢購買系爭十樓至十二樓建物及停車位部分，認丙○○、戊○○、甲○○與葉輝、盧玉雲、葉能邁、吳美滿、呂明螢共犯同法條之罪。然依原判決所記載之事實，丁○○係大信證券公司總經理葉能邁之秘書，負責接聽總經理之電話、執行總經理交辦事項，而原判決附表三所示之虛增薪資等，係由吳美滿將虛增之薪資、業績獎金、紅利核算分攤至該附表所示之十二名員工薪資項下，交由乙○○及不知情之成年會計人員製作不實會計憑證性質之薪資表、轉帳傳票、銀行往來傳票，並記入分類帳等會計帳冊，經葉能邁核定後，分別匯入各該員工薪資專戶內，……等情。則丁○○與乙○○、吳美滿、葉能邁等就填製不實會計憑證併記入帳冊部分，如何有犯意之聯絡及行為之分擔，事實記載已有欠明確，理由內復未說明憑何證據認定，丁○○就此部分犯行與乙○○、吳美滿、葉能邁之間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，僅泛稱彼等有犯意聯絡及行為分擔，亦嫌理由欠備。另關於原判決事實欄㈢係記載，大信證券公司以九億一千六百七十六萬二千五百元向甲○○購買系爭十至十二樓建物及停車位部分，相關會計憑證係由吳美滿於八十七年十一月七日持支票存根交予不知情之會計部出納襄理陳碧華，請不知情之出納人員林佳瑩製作銀行往來傳票，再由不知情之會計科長謝瑞玉於同年月九日製作轉帳傳票，但將製作日期記載為同年月七日，並將大信證券公司與甲○○間之預售房地買賣移轉契約書作為會計憑證，且記入總分類帳等會計帳冊，完成會計作業程序等情。則關於明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊部分之犯行，丙○○、戊○○、甲○○與吳美滿、葉輝、盧玉雲、葉能邁、呂明螢相互之間，如何有犯意之聯絡及行為之分擔，事實仍未為明確之記載，理由內亦未詳予論述其所憑之證據，均難資為判斷其適用法律當否之依據。㈡、刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，係以侵占業務上所持有之物為其構成要件之一，亦即對於業務上所持有之物，變更為所有之意思而成立，此項變為所有之意思，雖有時以處分行為表現之，但一經表現，犯罪即同時完成，並不以處分行為完了為必要。原判決事實欄㈡記載丁○○、乙○○與葉能邁、吳美滿、王玉燕共同侵占乙○○、吳美滿基於業務所持有之大信證券公司資金共三百零三萬七千二百元等情，因認丁○○、乙○○與葉能邁等共犯業務侵占罪。微論原判決並未說明憑何證據認定上開資金係乙○○與吳美滿業務上所持有之物，已有未當。且依原判決所記載之事實，該資金之支用尚須經葉能邁核定後，始能匯入各員工在銀行之帳戶內，是該資金是否為乙○○及吳美滿所持有，亦有欠明瞭而待究明。又丁○○於原審否認有侵占之犯行，辯稱：葉能邁係以其所得甚高，為節稅所需，乃要求借用伊及其他員工名義將款項撥入帳戶，伊與其他員工均屬無辜，不知葉能邁有侵占公司資金之行為等語。原判決對於丁○○所辯不知葉能邁有侵占公司資金之行為，何以不足採信，未詳予調查說明。且依原判決所記載之事實，如大信證券公司之資金係由吳美滿、乙○○所持有，則吳美滿將虛增之薪資、業績獎金、紅利核算分攤至原判決附表三所示十二名員工薪資項下，交由乙○○等製成薪資表，經葉能邁核定，匯入各員工薪資專戶內時，其處分行為即易持有為所有之行為是否即已完成，嗣後丁○○將該款領取轉至葉能邁之帳戶，是否仍能與乙○○等成立業務侵占罪之共犯，何以原判決附表三所示十二名員工，同樣將其薪資帳戶供撥入各該虛增之薪資、獎金，僅丁○○、王玉燕成立業務侵占罪之共犯，其他人則不成立，均有欠明瞭而待究明。原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，遽為上開論斷，自有可議。㈢、商業會計法第七十一條第一款明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪，係以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件。原判決論丙○○、戊○○、甲○○牽連犯商業會計法第七十一條第一款及刑法第三百四十二條第一項之背信罪。然原判決前揭事實欄㈣係記載：葉輝、盧玉雲意圖不法套取大信證券公司資金，與葉能邁、吳美滿、呂明螢、丙○○、戊○○、盧玉滿、甲○○等人，基於共同犯意聯絡，並意圖為自己之利益，共謀將盧玉雲以總價五億八千萬元所購得之系爭十至十二樓建物及停車位以高價轉賣與大信證券公司，以獲取鉅額差價之不法利益，致生損害於大信證券公司財產，先由盧玉雲將該建物虛偽以六億三千萬元出售與甲○○，再由大信證券公司於八十七年十一月六日與甲○○簽訂預售房地買賣移轉契約書，以九億一千六百七十六萬二千五百元購買，其中五億八千三百五十一萬二千五百元之價款於簽約時，由吳美滿簽發面額分別為三億六千萬元及二億二千三百五十一萬二千五百元，發票日均為八十七年十一月七日之支票二紙交付甲○○轉交盧玉雲，再依盧玉雲之指示兌領，餘款由大信證券公司承付，再由吳美滿於八十七年十一月七日持該支票存根交予陳碧華轉請林佳瑩製作銀行往來傳票，再由謝瑞玉製作轉帳傳票，並將該買賣移轉契約書作為會計憑證，記入總分類帳等會計帳冊，完成會計作業程序等情。如成立背信罪，是否認定大信證券公司與甲○○簽訂之預售房地買賣移轉契約書及簽發二張支票交付甲○○提示兌領，均屬真正？準此，則吳美滿將該支票存根交予陳碧華等製作銀行往來傳票、轉帳傳票，並將該買賣移轉契約書作為會計憑證，且記入總分類帳等會計帳冊，究竟係以何明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，即有疑義而待查明，此因攸關丙○○、戊○○、甲○○是否成立商業會計法第七十一條第一款之罪，原判決未調查釐清，遽予判決，尚有未洽。上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、甲○○分別提起上訴，指摘原判決關於上訴人等部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。末查乙○○、丁○○牽連犯業務侵占罪、行使業務上登載不實文書罪、幫助逃漏稅捐罪；丙○○、戊○○、甲○○牽連犯背信罪、行使業務上登載不實文書罪部分，雖屬不得上訴第三審之案件，但因與彼等所犯得上訴第三審之不實填製會計憑證及記入帳冊罪，有裁判上一罪關係，仍為上訴效力所及，基於審判不可分原則，併同乙○○不另為無罪諭知部分，均併予發回。又原判決諸多引用第一審卷第四冊、第七冊至第十冊內之資料為判決之基礎，除第一審卷第四冊第一八三至第一八六頁，並原判決第三十四頁⑹所引之訴訟資料外，原審所移送之卷證亦無所謂第一審卷第七冊至第十冊等卷證，究竟有無各該卷證及存於何處，案經發回更審時並應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｑ