最高法院九十三年度台上字第二八一０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二八一０號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　（另案借提在台灣台中監獄執行）

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台南監獄執行）

右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國

九十三年三月十八日第二審判決（九十三年度上訴字第二八號，起訴案號：台灣南投

地方法院檢察署九十二年度偵字第一六九一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○明知手槍及子彈均係管制物品，未經許可不得持有，竟於民國九十年間，在其彰化縣二林鎮○○路八之三號住處附近甘蔗園內，自綽號「拉噓」之成年男子收受具有殺傷力之捷克ＣＺ廠七五型口徑九ＭＭ之制式九０手槍三支（槍枝管制編號0000000000至８３號）、制式九０手槍子彈四十九顆、制式九０手槍彈匣五個、具殺傷力之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠零點三八吋之轉輪槍製造之仿造轉輪槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之仿美國ＲＵＧＥＲ廠零點三五七吋之轉輪槍製造之仿造轉輪槍一支（槍枝管制編號0000000000號），並將前開具有殺傷力之捷克ＣＺ廠七五型口徑九ＭＭ之制式九０手槍二支（槍枝管制編號0000000000至８２號）、制式九０手槍子彈四十九顆、制式九０手槍彈匣四個藏置於其彰化縣二林鎮之住處，另將制式九０手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、制式九０手槍彈匣一個、仿造轉輪手槍二支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），藏匿於南投縣南投市○○路南雲醫院斜對面停車場所堆置之廢棄冰箱內，自該時地起未經許可而持有上揭手槍及子彈，嗣乙○○於九十二年四月初某日，在南投縣竹山鎮某地飲酒，與年籍不詳綽號「阿平」之男子發生糾紛，欲找「阿平」調解，乃利用九十二年四月十日下午十七時許及同年月二十二日前某日，分別與甲○○、游鎮陽見面機會，邀約甲○○、游鎮陽二人，希冀彼二人能會同尋找「阿平」之男子，平息糾紛，當場獲得甲○○、游鎮陽之應允後，乙○○乃分別與甲○○、游鎮陽約定於九十二年四月二十二日夜間二十時，各自前往南投縣竹山鎮竹圍里坊坪巷一之十七號「啡色原味咖啡座」餐廳會合並尋找「阿平」之男子。乙○○並於同日晚間在其彰化縣二林鎮之住處，又未經許可，攜帶前其所持有之制式九０手槍二支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、彈匣四個、彈匣內裝滿制式九０手槍子彈共四十九顆放置於身上，以備防身之用。乙○○與甲○○分別以搭乘計程車之方式到達約定之地點。游鎮陽則駕駛其向不知情之陳武松借得之車牌號碼為Ｎ八─八七八八號黑色自小客車到達前開餐廳，三人到達約定之「啡色原味咖啡座」餐廳後，游鎮陽將自小客車停放在該餐廳前停車場內，隨即在該車駕駛座上休息，乙○○乃利用游鎮陽於車上休息不知情的情況下，將其所持有之制式九０手槍二支及彈匣三個分別放置在游鎮陽所駕駛之自用小客車駕駛座及駕駛座旁後方之袋子內（駕駛座後方置物袋有制式九０手槍一支、彈匣二個，彈匣內分別裝填十一顆及十二顆制式九０手槍子彈，駕駛座旁後方置物袋有制式九０手槍一支、彈匣一個、彈匣內裝填十二顆制式九０手槍子彈），並將其餘彈匣一個（內有制式九０手槍子彈十四顆）交付甲○○持有，甲○○即基於與乙○○共同非法持有制式九０手槍子彈之犯意，將乙○○所交付之彈匣（內有制式九０手槍子彈十四顆）置放於所穿著之褲子左邊的褲袋內，嗣二人乃分坐在餐廳咖啡屋之露天咖啡座上，等候「阿平」之男子。同日晚間二十時四十分許，經警據報有人攜帶槍械而前往上址查緝，當場在游鎮陽所駕駛之自小客車之駕駛座後方袋子內扣得乙○○所置放之上揭制式九０手槍一支、彈匣二個、彈匣內分別裝填十一顆及十二顆制式九０手槍子彈，右座即乘客座後方袋子內扣得制式九０手槍一支、彈匣一個、彈匣內裝填十二顆子彈。而當時乙○○及甲○○二人坐在自小客車旁即該餐廳咖啡屋前之露天咖啡座椅上，警方並自甲○○左前褲袋內查獲彈匣一個，內裝填制式子彈十四顆。乙○○並於翌日（二十三日）二十時許，帶同警方，到南投縣南投市○○路南雲醫院斜對面停車場所堆置之廢棄冰箱內，扣得其藏匿之上揭制式九０手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、制式九０手槍彈匣一個、上揭仿造轉輪手槍二支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判併論乙○○未經許可，持有手槍罪刑；又未經許可持有手槍罪刑，固非無見。

惟查㈠、未經許可，持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。而此所謂「兩罪」間之關係，係指未經許可持有槍、彈罪，與另犯之他罪之關係而言，而非指前後繼續未經許可持有槍、彈之行為可割裂為數罪。本件原判決所記載之前揭事實，乙○○自九十年間未經許可持有扣案之槍、彈至被查獲時止，並未用以犯他罪，其於九十二年四月二十二日二十時前往「啡色原味咖啡座」尋找「阿平」之男子，所攜帶供防身用之制式九０手槍二支、彈匣四個、制式九０手槍子彈四十九顆，亦係其原持有之部分槍、彈等情，如果無訛，則其前往「啡色原味咖啡座」尋找「阿平」之持有槍、彈行為，當係其原未經許可持有槍、彈行為之繼續，只能論以一罪。乃原判決理由竟謂乙○○於九十二年四月二十二日二十時許持有上述槍、彈前往「啡色原味咖啡座」，係另行持有該槍、彈去恐嚇「阿平」，應認其於九十年間持有槍、彈之犯行與九十二年四月二十二日查獲當時之未經許可持有槍彈之犯行，為另行起意，應予分論併罰（原判決理由壹、二）。與原判決記載之事實不盡相同，且將一個繼續持有槍、彈行為，割裂為二罪，難謂無判決理由矛盾及適用法則不當之可議。㈡、違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款、第二項之規定，不問屬於犯人與否，沒收之。係採必須沒收主義，法院不得自由裁量。上訴人乙○○未經許可持有之扣案九０手槍子彈共四十九顆，其中鑑定試射九顆，尚餘四十顆，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、九十二年度彈保管字第三十八號扣押物品清單、台灣南投地方法院九十二年十二月三十日投院太刑勤九二訴三一九字第二二五０八號函附之證物可稽（偵查卷第一二七頁、第一審卷第二四六頁、原審卷第二十七頁）。原判決竟認鑑定試射之子彈為十一顆，而僅將其餘三十八顆子彈依違禁物諭知沒收，亦有未合。乙○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

上訴駁回部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不服原審判決，於九十三年四月七日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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