最高法院九十三年度台上字第四四七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四四七０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　灣台北監獄執行）

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月二

十八日第二審判決（九十二年度上訴字第四二二一號，起訴案號：台灣基隆地方法院

檢察署九十一年度偵字第一五二二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人辯稱：扣案第一級毒品海洛因係供己施用，未販賣予張藝孆，張藝孆說謊云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑七年六月）。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略以：原判決認定上訴人基於營利之概括犯意，將所販入之海洛因分裝俟機出售，卻未於理由欄說明其認定之依據，有判決理由不備之違法；依卷附行動電話通聯紀錄顯示，0000000000號與0000000000號行動電話於民國九十一年四月十八日、四月十九日互有通話，可見張藝孆應僅持有0000000000號行動電話，該支行動電話於同年月十九日與上訴人所有0000000000號（上訴理由狀誤載為0000000000號）行動電話之最早聯絡時間為下午六時十分五十四秒，已在張藝孆被逮捕之後，可見張藝孆證稱其於當日下午一、二時許，以行動電話聯絡向上訴人購買海洛因等語，應屬虛假，原判決認定張藝孆向上訴人購買海洛因，與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違法云云。惟查原判決於事實認定上訴人多次以一兩（約三十七點五公克）約新台幣（下同）十萬元至十一萬元不等之價格購入海洛因（每公克約二千六百六十六點六七元），除供自己施用外，另起營利之概括犯意，將海洛因分裝俟機出售，於九十一年四月十九日以一包（淨重０點一九公克、包裝重０點五二公克）二千元價格賣予張藝孆（每公克售價約一萬零五百二十六點三元）等情，理由欄既已詳敘其所憑之證據及認定之理由，足見上訴人係基於賺取買入、賣出間之差價牟利，原判決雖就確認上訴人基於營利之概括犯意部分之說明稍欠週延，然此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得據為第三審上訴理由。又坊間之行動電話手機甚為輕便，一人同時申請、持有數支行動電話號碼與手機，而因故將其中一支或數支暫交親友使用之情形甚為普遍，此為公眾週知之事實，故原判決採信張藝孆之證言，認定張藝孆曾以行動電話向上訴人購買海洛因，係原審認事採證職權之適法行使，亦無違法可言。上訴意旨對原審認事採證之職權行使及已於判決內論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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