最高法院九十三年度台上字第四五０二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四五０二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林雯澤律師

右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月

三十一日第二審判決（九十二年度選上訴字第五０號，起訴案號：台灣板橋地方法院

檢察署九十一年度選偵字第二０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定本賄選案買票數為二十四票，而上訴人之父陳幸進在其縣議員選區以第二高票當選，且領先第三高票當選者近二千三百票，勝最末當選者則近九千票，上訴人自無行賄之犯意及必要，原判決竟認上訴人行賄，顯違經驗及論理法則。㈡、於原審調查時，證人王啟明曾證稱：歐進成（業經第一審判刑確定）曾打電話要伊幫忙造勢、掃街，因伊沒有空，所以要求歐進成不要將伊計算在內等語，另證人余永清、馮業偉、張明仁亦雖證稱：伊等確曾目睹謝福發、黃信雄、張明仁、林振新（以上四人均經原審判刑確定）有為陳幸進之縣議員競選總部幫忙、插旗、發海報或掃街之造勢活動等語，而謝福發、林振新、黃信雄、張明仁也陳稱：伊等每人所收之新台幣（下同）三千元係參加陳幸進縣議員競選總部造勢活動等之酬勞等語，但原判決對此有利於上訴人之證據，卻隻字不提，自嫌理由不備。㈢、依上訴人於原審審理中所提出之台北縣三重市後備憲兵聯絡中心中區聯絡組（下稱後備憲兵中心）幹部通訊錄所載，該中心之組成員計有六十一位，扣除其中有蔡三燕、許曜宗、馮業偉、劉家秋、徐峰銘、許世賢等六人不具投票權，應只有五十五人為有投票權人，原判決認歐進成擬向後備憲兵中心五十八位組成員賄選，應與事實不符，且歐進成若亦包括在該賄選名冊內，則為上訴人行賄之對向犯，原判決卻認上訴人與歐進成立共同正犯，難認適法。㈣、依上訴人於原審審理中所提出之後備憲兵中心幹部通訊錄，其上記載有該中心幹部、組員之姓名、住址及電話，與該中心幹事劉子忠所製作之後備憲兵中心幹部通訊錄上並無幹部、組員之住址不同，原判決既認因劉子忠所製作之通訊錄上並無組成員戶籍地址之記載，故歐進成依該通訊錄所載之聯絡組成員發放三千元，自無從確切知悉該等組成員是否在該選舉區內已無投票權，致其亦向在該選舉區內無投票權組成員發放三千元賄款，應屬可能，但對前開上訴人所提之幹部通訊錄為何卻載有幹部、組成員之住址資料，竟未予究明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、原判決對如何認定上訴人與歐進成先後五次之買票行為，係基於概括犯意聯絡，未予調查，復無證據證明，並嫌調查未盡。㈥、原判決先謂：歐進成於轉交三千元予後備憲兵中心組成員時，均有告知該三千元係請求支持陳幸進等語，但其嗣後又採取證人鄭俊源所供：伊轉交錢給歐進成時沒有說投票給陳幸進等語，及蔡文誠、王南欽、林秀城所供：歐進成未告知投票給陳幸進等語，自有判決理由矛盾之違誤。㈦、原判決不採信上訴人所辯：伊給付後備憲兵中心每位組成員三千元，為該等組成員幫忙陳幸進縣議員競選總部之競選活動報酬等語，其所引用之證據，卻皆為鄭俊源等多位證人於調查站及檢察官偵查中之陳述，有違刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，顯係審判外之陳述，自屬違背法令。㈧、原判決先對非有投票權之蔡三燕、許曜宗、馮業偉、劉家秋、徐峰銘等五人諭知無罪，卻又宣告應沒收該五人自歐進成所收受之每人三千元共計一萬五千元之現金，亦有理由矛盾之違法。㈨、原判決先謂歐進成辯稱：伊於調查局之供述，因係沒有睡飽，且調查員很兇，為不實在等語，純屬其主觀之認知，故不予採信，但嗣又以鄭俊源、蔡文誠、王南欽、林秀城等人之主觀認知，採為不利於上訴人之證據，亦見理由矛盾。㈩、上訴人縱有不法，但上訴人與其餘被告同樣無前科，且無犯罪所得，又無再犯之虞，原判決卻未能與其餘被告一樣，對上訴人諭知緩刑，顯已違反罪刑相當原則云云。

惟查：㈠、原判決維持第一審論處上訴人以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：三千元是請後備憲兵中心中區聯絡組之各組成員於伊父陳幸進之縣議員競選總部成立時及其後競選活動期間，幫忙插競選旗幟、散發文宣海報、參加掃街造勢等競選活動之工作費，並非賄款，況倘真係賄選，何以歐進成發送三千元之對象，包括在該選舉區內並無投票權之後備憲兵中心組成員，足見該三千元並非賄選之對價，伊確無賄選之犯意云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決理由已敘明：於法務部調查局北部機動工作組（原判決誤載為台北縣調查站，下稱北機組）詢問、檢察官偵查或第一審審理中，歐進成已坦承：鄭俊源拿十七萬四千元要伊轉發給伊所屬之後備憲兵中心組成員，共計五十八人，每人三千元，鄭俊源稱這些錢是要該中心組成員在台北縣議員選舉時，投票支持候選人陳幸進的，伊隨即聯絡後備憲兵中心組成員，且伊於交三千元予各後備憲兵中心組成員時，有提及請投票支持陳幸進等語，另鄭俊源亦供稱：陳幸進之子即上訴人在九十年十二月間，曾通知伊到三重市萬泰大樓三樓，問伊後備憲兵中心有多少幹部，伊即打電話詢問歐進成，歐進成告訴伊該中心有五十八個幹部，上訴人就以每人三千元計算，拿十七萬四千元給伊，要伊轉交歐進成處理，上訴人雖口頭未表示要賄選，但上訴人希望伊等支持陳幸進，故應有此意，且因上訴人之前有叫伊打電話向歐進成詢問後備憲兵中心幹部人數，故伊拿上訴人之賄款給歐進成時，他應心知肚明，並知怎麼處理等語，蔡文誠則供稱：歐進成共交付伊九千元，其中伊及吳銘峻、王南欽每人各三千元，雖歐進成沒有明講，但伊心底明白此是支持陳幸進的買票錢等語，王南欽也供稱：當天在陳幸進競選總部，伊確見歐進成拿整疊千元現鈔分給到場的成員，每人三千元，伊知該款是要伊在縣議員選舉時投票支持陳幸進之買票錢，雖歐進成未明說，但到場助勢的人都知道等語，吳銘峻並坦稱：因陳幸進原即是後備憲兵中心之顧問，故伊等本來就支持他，故上訴人交錢給伊可能就是這個意思，伊亦知這三千元是買票的錢等語，徐峰銘也坦承：當天伊到陳幸進之縣議員競選總部，歐進成就拿三千元給伊，並說希望能幫幫忙，伊即收下錢，伊知他所說之幫忙，是要把票投給陳幸進，並替陳幸進買票賄選及拉票助選等語，林秀城也供稱：歐進成約在九十年十二月中旬某日上午九時許，以電話聯繫伊至三重市○○路○段三十六號，說有要事相談，伊即依約前往，到達現場後，歐進成即拿三千元給伊，說是慰勞辛勞，爾後會更加辛苦，當時雖未提及有關支持陳幸進之事，惟歐進成於二、三天後又打電話給伊，要伊支持陳幸進，依此，伊即知該三千元應是支持陳幸進之款項等語。且經第一審勘驗歐進成於北機組詢問時之錄音帶，可知歐進成當時之供述確係出於自由意識，有該勘驗筆錄在卷足佐。而歐進成、鄭俊源、蔡文誠、王南欽、吳銘峻、徐峰銘、林秀城與上訴人亦無何仇怨，自無設詞誣陷之理。再衡諸賄選行為通常均在行賄者與受賄者雙方合致之私密情況下進行，授受雙方，本無須諸多之言語或舉動，彼此心領神會，已足認上訴人確有經由鄭俊源轉交十七萬四千元給歐進成，再由歐進成交付後備憲兵中心組成員每人三千元，並向各該組成員以明示或暗示託請於縣議員投票時支持陳幸進，而期約投票權為一定之行使。故嗣歐進成、鄭俊源、蔡文誠、王南欽、吳銘峻、徐峰銘、林秀城於第一審或原審審理時翻異前詞，改稱：該三千元係幫忙競選活動之工作酬勞云云，既與其等上開所述不符，且依上訴人及證人余永清之供述，陳幸進之縣議員競選總部確僱有一般協助競選活動之專職工作人員，而其等工資均係嗣後依據實際工作天數結算，與歐進成於事前即發送後備憲兵中心組成員每人各三千元之情狀不符。又歐進成預先支付高於一般工資之金錢予後備憲兵中心組成員，且不查核、管制其等有無實際工作或出席競選活動，亦與社會常情有違，況黃信雄、張明仁、林振新於原審調查時亦均供稱：伊等並未因沒去陳幸進縣議員競選總部而被收回三千元等語，吳銘峻更坦承：伊未幫陳幸進從事助選勞務或活動，亦未被收回三千元等語。再陳幸進縣議員競選總部之總務余永清竟證稱：伊完全不知後備憲兵中心組成員有參與插旗、掃街造勢等競選活動，亦不知競選總部有給付後備憲兵中心組成員每人三千元之事，參與該競選總部之掃街造勢等競選活動者大多無報酬等語，故依據社會一般生活經驗判斷，上開三千元顯非僱用後備憲兵中心組成員從事競選活動之報酬。因認證人余永清、馮業偉、張明仁於原審調查時雖證稱：伊等確曾目睹謝福發、黃信雄、張明仁、林振新有為陳幸進縣議員競選總部插旗、發海報或掃街之造勢活動等語，然如前所述，謝福發、黃信雄、張明仁、林振新所收受之三千元實屬賄款，故謝福發、黃信雄、張明仁、林振新於收取賄款後，縱或基於其他原因，而參與陳幸進縣議員競選總部之競選活動，均屬謝福發、黃信雄、張明仁、林振新嗣後自發之個人舉動，亦難解免其等收受賄賂之刑責。至證人王啟明於原審調查時雖證稱：歐進成曾打電話，要伊幫忙造勢，因伊沒空，故要求歐進成不要將伊計算在內云云，僅可證王啟明對上訴人、歐進成之賄選毫不知情，亦難資為有利於上訴人之證據等情（見原判決理由欄一之（二）、（三））；又原判決係依據歐進成、鄭俊源、蔡文誠、王南欽、吳銘峻、徐峰銘、林秀城於北機組、檢察官偵查或第一審之供證，而於事實欄認定歐進成連續於九十年十二月二十九日在台北縣三重市○○路○段三十六號旁及台北縣三重市○○街、重陽路口陳幸進之競選總部前，暨於九十一年一月初某日，在台北縣三重市○○路湯城廣場、於九十一年一月中旬某日在台北縣三重市○○街一七九巷二十六號四樓、於九十一年一月中旬某日在台北縣三重市○○路某處，各交付三千元予後備憲兵中心組成員潘振德等人，並於理由欄敘明：上訴人與歐進成先後五次對有投票權人為投票行賄之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應論以連續犯。是上訴意旨㈡、㈤，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、各種公職人選舉在未開票前，各參與選舉之候選人應均無法預見其得票數之多寡，是不法之候選人為冀圖提高其得票數，企求當選，自有賄選買票之必要，此為眾所周知之事實，故原判決依據卷附證據資料，據以認定上訴人確有賄選犯行，並無不合；又歐進成是依據後備憲兵中心幹事劉子忠所製作俾供該中心收取組費及通訊用之幹部通訊錄，上載幹部、組員計六十二位，扣除其中有四位組成員因未按期繳年費，而予除名，因向鄭俊源回報該中心之組成員共有五十八位等情，已分據歐進成、劉子忠於北機組訊問時供陳明確，並有劉子忠所製作之後備憲兵中心幹部通訊錄在卷可證（見偵查卷第一七八頁、第一九二頁、第一九六頁、第一四五頁），是該通訊錄雖與上訴人於原審所提出之通訊錄不甚相符（見原審卷第一宗第二五八頁至第二六０頁），但歐進成既非以上訴人所提出之通訊錄憑以向鄭俊源回報後備憲兵中心之組成員人數，故原判決未再調查上訴人所提出之通訊錄是否真實，即依歐進成之供述及扣案劉子忠所製作之通訊錄，據以認定事實。且原判決既認定上訴人與歐進成共同基於對有投票權人交付賄賂之概括犯意，由上訴人提供現金，交由歐進成持向後備憲兵中心之組成員賄選，因認上訴人就該犯行與歐進成為共同正犯，均無不當；再依上開鄭俊源、蔡文誠、王南欽、吳銘峻、徐峰銘、林秀城於北機組、檢察官偵查或第一審之供證，雖其等均稱未明言給錢係要投票支持陳幸進，但其等自承對此均已心知肚明，故其等所供，與歐進成所稱交錢予後備憲兵中心之組成員時，有請求其等要投票支持陳幸進，並無相悖；另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，九十二年二月六日之修正刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決以歐進成於北機組之證詞，為證明上訴人有無交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯罪事實存否，所不可或缺，具有必要性，且其先前之陳述係由職司犯罪偵查之調查人員所製作，且調查人員於製作該筆錄前已告以其訴訟法上之權利，並經歐進成之同意而為夜間訊問，且於詢問當日下午九時四十五分即已製作筆錄完畢，有該調查筆錄在卷可稽，完全遵循刑事訴訟法之程序，且歐進成於同日檢察官訊問時，亦再坦承幫人買票，因認歐進成先前於北機組之陳述係在其有較可信之特別情況下所為，自有證據能力，核無違誤；又預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項亦定有明文，此係採義務沒收主義。原判決以上訴人對在該選舉區內並無投票權之蔡三燕、許曜宗、馮業偉、劉家秋、徐峰銘等五人所交付，每人三千元共一萬五千元部分，雖蔡三燕等五人因非有投票權之人，故其等所收受之賄款無從依刑法第一百四十三條第二項前段規定宣告沒收，惟上開賄款既係上訴人用以交付之賄賂，乃不問屬於犯人與否，併依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定，宣告沒收之，於法尚無違背；再原判決係以歐進成於檢察官偵查及第一審審理中從未抗辯其於北機組之供述非出於任意性，嗣其於原審審理時雖辯稱：北機組訊問時，因伊上夜班，沒有睡飽，且調查員訊問時很兇云云，而主張該詢問內容不實，然經第一審曾當庭以播放歐進成於北機組詢問錄音帶之方式勘驗該錄音帶內容，歐進成在該次詢問時，對答正常，且調查員亦無任何恐嚇、脅迫之言論，故認歐進成於原審之上開所辯，純屬其個人主觀之認知，尚與不正訊問有間。而鄭俊源、蔡文誠、王南欽、林秀城於北機組調查或檢察官偵查中，係對歐進成所交付之三千元，依當時之情況證據，得知係要其等於縣議員之選舉時投票給陳進幸之供述，已如前述，自非單純係其等主觀之認知。是原判決均採其等上開之供述為證，亦無理由矛盾之情形；至原判決以上訴人為候選人陳幸進之子，並發動本件賄選犯行，在整個犯罪情節中，係居於主導地位，且敗壞選風，破壞民主制度，犯後又飾詞狡卸，自難期其悔悟，因認不宜予上訴人緩刑之宣告，核無違背法令。故其餘上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｑ