最高法院九十三年度台上字第四八九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四八九一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　號

右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十一月三十日第二

審更審判決（九十年度上更㈠字第二七七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八

十七年度偵字第八九九三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年十月三日凌晨三時許，與不詳姓名之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，由上訴人攜帶其所有客觀上足以傷害人之生命、身體之兇器大型扳手、尖嘴鉗、活動扳手各一支、磨尖六角扳手二支，共同至彰化縣社頭鄉○○路○段六一六號，撬開鐵門，侵入陳錫雄之住宅，竊取陳錫雄所有之通訊器材行動電話五支、呼叫器四個、皮套三十一個、車裝充電器十一個、充電插座四個、行動電話架一個、手機電腦一台、塑膠皮套四個等物，得手後先置於停放在約距上址二十公尺處，上訴人所使用之車號ＡＱ｜０五二三號自小客車內，由另一不詳姓名男子看顧把風，上訴人再侵入上址竊取通訊器材等物時，經屋主之子陳世宗發現，大喊捉賊，上訴人為脫免逮捕，先以通訊器材丟擲陳世宗，未成傷，以阻止追捕，嗣屋主陳錫雄及其子陳世和下樓查看，並與之發生扭打，上訴人竟基於傷害之概括犯意，持上開磨尖之六角扳手等物猛刺陳錫雄、陳世和，惟因不敵屋主人多，即往外逃脫，陳錫雄等人追逐上訴人至其上開停車處，陳世和將上訴人抱住，上訴人再猛刺陳世和，致陳錫雄受有左側腰部處五〤０點五公分裂傷，陳世和受有左肩裂傷五處，各長四公分、二公分及三處一公分之傷害，其時另一不詳姓名男子，乃以包在紙袋內類似手槍之物，告以如不放開上訴人，即要開槍等語，陳世和祇好放開上訴人，上訴人與該不詳姓名男子始趁機逃逸。嗣上訴人於同日四時三十分許，欲回上址開回其停於該處之小客車時，在彰化縣社頭鄉○○路○段五九八巷口，為警查獲，並自上訴人身上扣得其行竊用之大型扳手、尖嘴鉗、活動扳手各一支、磨尖六角扳手二支等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴、脅迫，累犯罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑法第三百二十一條第一項第二款規定之毀越門扇、墻垣或其他安全設備竊盜罪。所謂「毀」即毀損或毀壞；「越」即踰越或超越。原判決事實認定上訴人撬開鐵門，侵入陳錫雄之住宅，竊取陳錫雄所有之上述通訊器材行動電話等物。所認定「撬開鐵門」云云，語焉不詳。稽之卷內資料，上訴人於警訊時供稱係用鐵夾將鐵門鎖打開，……（見警卷第一頁背面）。偵查中則供稱是用鑰匙打開的（見偵查卷第二十五頁）。但被害人陳錫雄及其子陳世和於偵查中均指稱有遭破壞鐵門云云（見同上偵查卷第二四、二五頁）。而查獲上訴人在其身上扣得所攜帶之工具，除大型扳手、尖嘴鉗、活動扳手、磨尖六角扳手之外，似無上訴人所指之鐵夾或鑰匙等物（見同上偵查卷第三頁）。則被害人住宅之鐵門是否遭上訴人以被查獲之上述大型扳手等工具破壞而侵入，攸關上訴人之行為是否併犯刑法第三百二十一條第一項第二款之加重竊盜罪，即有調查審明之必要，原審未予調查，遽認定上訴人所為僅成立刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款之加重竊盜罪，而置其他部分於不論，自有證據調查未盡之違法。㈡、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。上訴人犯罪時間八十七年十月三日，其行為後，刑法第三百三十條，業經總統於九十一年一月三十日修正公布施行，上訴人行為後法律已有變更，原判決未及比較適用，自屬無可維持。

上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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