最高法院九十三年度台上字第六二二０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六二二０號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

共同選任辯護人

連耀霖律師

共同選任辯護人

薛松雨律師

被告

丙○○

被告

戊○○

右　一　人

選任辯護人　陳石山律師

陳光明律師

被　　　告　己○○

選任辯護人　吳誠修律師

被　　　告　丁○○

選任辯護人　李平義律師

右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月十八

日第二審判決（九十一年度上訴字第一六八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署八十七年度偵字第二四０八一、二四０八二、二五００六、二五六三九號、八十八

年度偵字第三七六０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○及被告丙○○、戊○○、己○○、丁○○部分之不當判決，改判論處甲○○、乙○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利；丙○○公務員交付關於中華民國國防以外應祕密之文書罪刑；並諭知戊○○、己○○、丁○○無罪。固非無見。惟查：㈠按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之法律即行為時法與中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正前後法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件被告甲○○、乙○○等人犯罪後，貪污治罪條例第六條一項第四款之圖利罪，業於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二度修正公布，修正前同條例第六條第一項第四款之圖利罪（即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例）規定為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」；八十五年十月二十三日修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益。」；九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益」。被告甲○○、乙○○等人違背「五股鄉應急垃圾衛生掩埋場工程投標須知補充說明書」規定，直接圖利天太營造工程股份有限公司（下稱天太公司）或己○○，並使該公司或己○○因而獲得利益，其行為同時符合修正前後法律所規定之犯罪構成要件，應有刑法第二條第一項但書之適用。本件修正前該條例第六條第一項第四款之圖利罪法定刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，修正後為五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，其罰金刑已有提高，比較新舊法之結果，以修正前之行為時法有利於被告，原判決依刑法第二條第一項但書規定，適用最有利於被告之行為時法，即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，固屬的論。第按修正後貪污治罪條例第六條一項第四款，既規定為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖私人不法之利益，因而獲得利益」，其中「違背法令」之意涵，立法理由詳載：「所稱『違背法令』，該『法令』係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。而「五股鄉應急垃圾衛生掩埋場工程投標須知補充說明書」，既非法律，是否為法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，而為貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所謂之「法令」？原判決就甲○○、乙○○違背上開投標須知補充說明書之規定，圖利天太公司或己○○，是否該當於圖利罪之構成要件？未說明其適用法律之依據，已有判決理由不備之違法。㈡有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，故凡於適用法令有關之事實，均必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又按公務員圖利罪，係指圖謀自己或第三人不法利益而言。而公務員直接圖利罪，依修正前貪污治罪條例第十一條第一項或修正後貪污治罪條例第十二條第一項規定，如其情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。故行為人所圖謀者是否為不法之利益，且其所得或所圖得之財物或不正利益之數額若干，既攸關法律之適用，自應詳加調查、明白認定，始足為適用法律之依據。原判決就甲○○、乙○○圖利天太公司或己○○之金額，僅記載「使己○○得以承攬系爭工程而獲得利益」等語（原判決第九頁），惟天太公司或己○○承攬系爭工程所獲得之利益是否係不法利益？如係不法利益，數額究係若干？此等事項與上訴人等有無構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及有無該條例第十二條第一項減輕其刑之適用攸關，原判決未於事實內詳加認定，並於理由內敘明其所憑之證據，復有判決理由欠備之違誤。㈢科刑判決書其宣示之主文，與所載事實與理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。故科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

原判決主文宣告：「甲○○、乙○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利」，惟於事實欄記載「直接圖利於己○○，使己○○得以承攬系爭工程而獲得利益」，並於理由欄內說明：「甲○○、乙○○於辦理系爭工程開標時，明知己○○資格不符，均虛應故事，蓋章過關，對於主管之事項，直接圖利己○○，使己○○借牌參與投標之天太公司得以順利得標，承包系爭工程，獲得利潤」、「甲○○、乙○○違背五股鄉公所應急垃圾衛生埋場工程投標須知補充說明書之規定，直接圖利己○○，並使己○○因而獲得利益」等語（原判決第九、二六、二八、二九頁）。然按甲○○、乙○○直接圖利之對象似為天太公司，而非己○○，己○○係因借牌之天太公司得標而間接獲得利益。如果無訛，原判決主文之宣示即與所載事實及理由不相適合，而有判決理由矛盾之違背法令。㈣刑法第一百三十二條規定公務員洩漏或交付國防以外秘密罪，所謂洩漏乃使不應知悉秘密之他人得知秘密之內容而言，而交付則指將秘密脫離本人持有，將之移交予他人持有之謂，二者為不同犯罪構成要件之行為。原判決主文宣示被告丙○○交付中華民國國防以外應秘密之文書罪刑，其事實欄亦記載丙○○如何交付其所保管應秘密之工程預算書一份予己○○，惟於理由欄內卻記載：丙○○係犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪，則其主文之宣示與事實之記載及理由之說明復不一致，併有判決理由矛盾之違法。㈤公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，仍應論以圖利罪之共同正犯。又法人與自然人在法律上並非同一人格主體，財產權係屬各自獨立。甲○○、乙○○於辦理系爭工程開標時，若明知違背法令，圖使己○○所借牌之天太公司得標承作系爭工程，並因而獲得不利法益，因得標承作系爭工程者為己○○所借牌之天太公司，並非己○○，天太公司始為被圖利之對象。己○○為自然人，雖不具公務員身分，但若與具有公務員身分之甲○○、乙○○有共同圖利天太公司之犯意聯絡或行為分擔，因非係單純處於相互對立之對向關係，而係屬相互一致之共同關係，仍非不可成為圖利罪之共同正犯。但原判決理由卻認定：「被告己○○之借牌圍標行為，被告甲○○、乙○○及葉錦範未嚴格審標，圖利被告己○○，因被告己○○與依據法律從事公務之人員，無共同之目的，難論以圖利罪之共同正犯」等語（原判決第五三頁），其法律之見解亦有未當。㈥共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，著由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。己○○曾供稱：「戊○○知悉伊是丙級營造商，好意告訴伊本工程，伊即明白他的意思，主動去借牌承作」、「因本工程現場旁邊土地為吳碧寬等人所有，渠為能開發，吳碧寬等人為能開發渠所承購之土地所以拜託伊承作，以利作業」、「戊○○參與仲介系爭土地，並收取佣金，於簽訂契約前，吳碧寬告知已與戊○○說好了」

、「八十二年二月十八日簽協議書時，係伊、吳碧寬、陳展東及謝徐春燕在場，簽約前，吳碧寬告訴伊，已與戊○○講好，依協議書內容，使承作工程無論得標價若干，均可實拿預算書編列之九成，尚可取得四百萬元，但伊實際僅只拿到退回押標金之二百萬元……戊○○有承諾垃圾場在做完之後，他們的土地，鄉公所可以幫忙，五股鄉公所幫他們變更地目以利開發」。與謝徐春燕所供：「伊領標後發覺保圓營造根本無能力承作，伊即向己○○表示這需要技術才有辦法承作，己○○表示他非作不可」等語（八十七年度偵字第二五六三九號偵卷第六九至七二、一九七、一九八頁）似相吻合；又本件工程預算書，丙○○係經鄉長戊○○指示交付予己○○之事實，亦據丙○○供認屬實（八十七年度偵字第二四○八一號偵卷第三○七、三四○頁及第一審第七卷第三九頁）；似又與己○○所供：預算書為鄉公所之人員交給伊的，應該是向當時發包之清潔隊長要的等語（同上偵查卷第二○二、二○九頁），及謝徐春燕所稱：己○○告訴伊鄉公所要招標，叫伊去領標，當時伊向建設課領了一份標單，過幾天己○○拿一份工程預算書叫伊照抄，手寫的估價單是伊寫的，藍色原子筆金額就是當初己○○拿鄉公所工程預算書給我照抄抄下來的，拿去投標」等情亦相符合。倘若丙○○、己○○、謝徐春燕所供屬實，戊○○明知己○○所經營之保圓公司，僅為丙級營造業，不具垃圾處理場建造資格與能力，仍授意其借牌投標。並指示丙○○交付工程預算書予己○○，能否謂無圖利他人之犯意？即堪質疑。又戊○○係五股鄉鄉長，雖責由甲○○、乙○○及葉錦範三人負責本件工程審標、開標工作，自己置身事外。然戊○○若以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而著由其中一部分人實行犯罪之行為，即已該當共同正犯之要件。原判決遽以戊○○並未在場參與開標工作，不悉參與投標廠商是否符合投標須知之規定，逕為其無罪之諭知，其採證認事職權之行使是否與一般經驗法則無違，亦有再行研求之餘地。㈦業務上過失罪，以業務上有應注意或有防止危害發生之義務為前提，按其當時情節，能注意而不注意，或不為防止行為即足構成。己○○擅自變更蛇籠材質、不透水布搭接長度、錨定溝深度均與設計不符，業經審計部抽查指正明確；另施工後牆頂設計寬度為四公尺，但實際寬度約七至八公尺不等，牆體設計坡面傾角上游側為六三點四度，下游側為五九度，實際牆體坡面傾角在上下游兩側皆為七十度左右，較設計坡度為陡，加勁土堤之層間平台，其設計寬度於上下游兩側皆為二公尺，下游側之平台則較設計為寬，約為三點五公尺，加勁格網層間之設計間距為一公尺，實際約測及鑽孔調查，並由施工照片一至二十與殘存土堤斷面量測結果，顯示牆體斷面與設計圖尺寸亦非完全一致；另卸台高差較原設計多二十公分，錨定溝之布設，現場與現有圖說顯示不一；土壤回填時未確實夯實，不透水布之鋪設，其接縫搭接長度約二至三公分與設計十公分不符，錨定溝深度約六十至七十公分與設計八十公分不符；傾卸槽未施作，而所施作之不透水布破裂、未以不織布墊底、底層表土淘空、CW1 聯絡井浸水未見、G8排氣管傾倒、G2排氣管浸水未見，並對設計圖規定加勁材料強度規定為一七０KN/m擅自改為一五０KN KN N/m ，使本場區填灰渣後加上颱風來臨時，因安全係數小於一，因而發生剖面A 之崩塌，復經財團法人台灣工業技術研究發展基金會於現場採樣試驗屬實。又「標的物之實際施工斷面與設計斷面略有出入……施工斷面之牆體寬度增加，在加勁格網用量無明顯增加之情況下，將使加勁格網於堤心區附近搭接或錯開而形成之加勁薄弱區更形明顯……除非已經原設計者同意，否則施工者和監造者難辭分擔一小部分未按圖施工責任」，另經台灣省結構工程技師公會鑑定在卷。己○○為保圓營造公司之負責人，對上開施工不良情形，應知之甚詳。而丁○○對於本件工程負有監造之責，於監造期間，未確實監督施工，均與本件災變造成被害人吳政村等七人死亡之結果，難認無相當之因果關係。原判決以：「系爭垃圾衛生掩埋場固於八十七年十月十八日發生崩塌意外，並致人死亡之結果，然此距被告與五股鄉公所就辦理現況結案業已三年四月餘，崩塌原因，經專業單位鑑定之結果，均一致認定為『工程設計不當』所致，與其『原初之施工』全然無涉」等語，遽為被告己○○、丁○○無罪之諭知，其對證據證明力之判斷，是否與證據法則無違，併有再行探討之餘地。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○部分有發回更審之原因。又原判決就丁○○涉嫌背信、行使業務登載不實文書部分諭知無罪部分，因公訴人認與業務過失致人於死部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之關係，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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