最高法院九十三年度台上字第六七四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六七四九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案於台灣花蓮監獄執行中）

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三

年九月十六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四號，起訴案號：台灣花蓮地

方法院檢察署八十六年度偵字第四０五一、四五一０號、八十七年度偵字第八四、一

０九六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審以上訴人甲○○被訴違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣麻醉藥品罪，犯罪尚屬不能證明，諭知其無罪之判決，改判適用有利於上訴人之行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定，論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命、累犯罪刑（處有期徒刑伍年壹月），固非無見。

惟㈠按依民國九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，行合議審判之案件，為準備審判起見，固得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，但以處理同法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項為限，原則上受命法官於準備程序中，已不得主動蒐集證據及進行證據之實質調查，此觀首開法條之規定及其修正立法理由之說明甚明。

是除法院預料證人不能於審判期日到場者外，不得於審判期日前訊問證人（同法第二百七十六條第一項）調查證據，以貫徹合議庭審判採直接、言詞及集中審理之精神。

本件原審受命法官分別於九十三年六月二十一日提訊另案在台灣花蓮監獄執行之證人古榮豐、秦啟貴、陳華瑞及傳訊證人陳其昌；於同年七月十五日，再提訊在監執行之證人古榮豐、秦啟貴、陳華瑞，並傳訊證人蘇志青；同年八月二日又提訊在監執行之證人陳華瑞及傳訊證人潘維順；其於行準備程序訊問上開證人等時，因證人古榮豐、秦啟貴、陳華瑞均係在監執行之人，而斯時審判長亦未決定何時為審判期日，且依各該日準備程序筆錄之記載，該證人等或稱：不想在審判期日出庭應訊；或稱：審判期日時，因勤務關係無法於審判期日到庭應訊（以上見各該日準備程序筆錄）；足認與預料證人不能於審判期日到場之例外情形，並不相適合，揆之首開說明，其踐行之程序顯非適法。㈡次按法院不得就未經起訴之犯罪審判，即所謂不告不理之原則，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。又檢察官就已起訴繫屬法院之案件，以裁判上一罪之理由，移請法院併案審理部分，僅具告知性質，旨在提醒法院就該已起訴繫屬之案件，於同一事實範圍內，依審判不可分之原則，加以審判，對該移請併案審理部分，並無起訴之效力。本件原判決對於檢察官移請併案審理中，關於上訴人⒈自八十六年二月間起，在花蓮市○○○街四九號第二超商，販賣安非他命予秦啟貴多次；⒉自八十六年二、三月間起，在前述第二超商及停車場前，以每包二千元之代價，販賣安非他命七次予楊憲忠；⒊自八十六年八月二十六日起，在花蓮市○○街陳華瑞住處，以每次五千元之代價，販賣安非他命予陳華瑞二次；⒋於八十六年四月間，在花蓮市○○○街五十三號「第一廣場」以二千元之價格販賣安非他命一小包予徐遠程；亦涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌部分，經綜合調查證據之結果，既認上開部分犯罪均屬不能證明，即與已論罪科刑部分不生裁判上一罪關係，揆之前開說明，因該等部分均僅係由檢察官移請併案審理，並未據起訴，法院不得對之審判，不生不另為無罪之諭知問題，原判決理由三、關於上開部分之見解，亦有違誤。㈢按認定事實所憑之證據，須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在未釐清前，遽為有罪之判決，自非適法。又施用安非他命者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用安非他命者，其供出安非他命來源而破獲者，得減輕其刑，本件行為時麻醉藥品管理條例第十三條之三，或現行之毒品危害防制條例第十七條均定有明文，從而施用安非他命者之指證，其真實性更有待其他必要證據加以補強。原判決雖以證人即施用安非他命者古榮豐、林耕摑、彭駿逸或於警詢、或於偵查中、或於第一審時，所為不利於上訴人之指證，為認定上訴人有本件連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之主要證據，並以古榮豐、林耕摑均曾施用安非他命，有台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第一０九六號不起訴處分書、花蓮縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、彭駿逸指認上訴人口卡及撥打上訴人0000000000呼叫器百餘通之通聯紀錄等證據，資以補強該三證人指證之真實性。然上訴人堅不承認有原判決事實欄所載之犯行。而證人古榮豐、林耕摑是否曾施用安非他命，並不足以佐證上訴人即有賣售渠等安非他命之犯行。至該通聯紀錄僅有通話次數之紀錄，並無通話之內容，亦不足以佐證上訴人即有賣售安非他命之犯行。又原判決所引用證人古榮豐於第一審不利於上訴人之證言，古榮豐係透過上訴人的朋友綽號「黑狗」者購買安非他命，並非直接向上訴人購買，而其所謂「知道賣主是上訴人」，是否為其個人推測之詞，並未據原判決加以辨明，遽採為判斷之依據，亦非妥適。另上訴人雖於九十年六月六日原審前審言詞辯論時，對法官問：八十五年底在古榮豐吉安鄉○○○街二十七號的住處，你是否取得安非他命五萬元後，分四或五次，在花蓮市○○○街五十三號的第一廣場前，賣安非他命一小包給古榮豐？答稱：是（見上訴卷第六六、六七頁），但與古榮豐於八十六年十二月三十日警詢中、八十七年三月二十六日偵查中、第一審審理及原審前審八十九年八月一日調查證據時，關於付錢的時間、購買的次數、購買的金額、購買的過程均不相一致，則其不利於己之自白是否可採，不無疑問，原判決亦未說明其取捨之理由，遽為不利於上訴人之認定，自非適法。至原判決理由中以上訴人對先後販賣三次予林耕摑三次之事實，於原審前審坦承不諱（見上訴卷第二十八頁）云云，然該上訴卷第二十八頁並無記載上訴人坦承不諱之情，原判決此部分認定與卷內資料並不相符。本件上訴人是否有原判決事實欄所記載之犯罪事實，依原判決理由之說明，其所憑為認定之證據，其證明尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之上開說明，原審在未釐清前，遽為有罪之判決，自非適法。實情若何，自應再加詳查，俾發現真實，並昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於上訴人涉犯販賣安非他命予林天祥、陳嘉文不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與上開撤銷發回部分有裁判上一罪關係，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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