最高法院九十三年度台非字第一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第一三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十二年九月十七日第一

審確定判決（九十二年度易字第五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一

年度偵緝字第八八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為條件。經查本件被告甲○○前因違反動產擔保交易法案件，經台灣台南地方法院於九十一年十二月六日以九十一年度南簡字第一二八四號判處有期徒刑六月，於九十二年一月十六日確定，並於九十二年三月三日易科罰金執行完畢，有前開案號判決及台灣台南地方法院檢察署九十二年度執字第八七九號執行案卷可稽。乃原判決以被告犯本件詐欺案，於九十二年九月十七日判處被告有期徒刑四月時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟併諭知緩刑二年；其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定，且執行完畢後五年以內，依上開說明其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且前未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，此觀刑法第七十四條之規定自明。本件原判決認定：被告甲○○於民國八十五年七月間，明知所營歐富國際皮件有限公司經營不善，週轉不靈，已無付款能力，竟意圖不法所有，於八十五年七月十八日向吳建輝購買ＴＯＹＯＴＡ廠牌、車牌號碼ＵＨ∣五一一０號之中古自小客車一輛，於雙方簽約約定價金新台幣（下同）四十五萬五千元後，被告支付定金一萬五千元給吳建輝，言明同年七月二十一日前給付餘款並履行交車。翌日下午，吳建輝依約將上開自小客車完成過戶手續，被告則提出十萬元，並藉口已屆下午三時三十分不及提領現金，而提出發票人為歐富國際皮件有限公司、面額三十三萬元、發票日為八十五年七月二十日之支票一紙，併交給吳建輝供抵付購車款，使吳建輝陷於錯誤而當場將上開自小客車交付給被告。繼吳建輝將上開支票向銀行提示後遭退票，而被告已逃匿不知去向等情，因而論處被告以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑四月，如易科罰金以三百銀元折算一日之罪刑，並諭知緩刑二年。然查被告前因違反動產擔保交易法案件，經台灣台南地方法院台南簡易庭於九十一年十二月六日以九十一年度南簡字第一二八四號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百銀元折算一日，於九十二年一月十六日確定，並於九十二年三月三日易科罰金執行完畢，有該刑事簡易判決及台灣台南地方法院檢察署九十二年度執字第八七九號執行案卷可稽。則被告所犯本件詐欺罪，原審於九十二年九月十七日判決論處被告罪刑時，因不符緩刑條件，自不得宣告緩刑，詎原審疏未詳察及此，仍予宣告緩刑二年，該判決關於宣告緩刑部分，顯屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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