最高法院九十三年度台非字第四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

抗告人

即受刑人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（現在台灣東成技能訓練所執行中）

右上訴人因抗告人就執行聲明異議案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十一

年十一月二十五日第二審確定裁定（九十一年度抗字第三０八號，第一審案號：台灣

台南地方法院九十一年度聲字第一０九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日。為檢肅流氓條例第二十一條第一項所明定。又本條例第二十一條所規定之觸犯刑事法律，其有刑法第五十五條及第五十六條之情形者均適用之。檢肅流氓條例施行細則第四十六條第二項亦有明文。查本件被告甲○○於民國八十八年四月十六日三時許，與宋坤林等在台南市○○○街，各持制式九０手槍，搶奪黃瑞仁財物一案，業據台灣台南地方法院檢察署檢察官提起公訴（八十八年度偵字第五二八一、五六二八號），並經同院於八十九年六月九日、以八十九年度訴緝字第二四號判處有期徒刑十年，嗣異議人於八十九年十一月十五日，在台灣高等法院台南分院審理中撤回上訴而確定。惟異議人與宋坤林、陳松文、或與吳明勳等人，自八十八年四月十六日起至八十九年二月十八日止，分別在台南市、屏東縣、高雄市等地，即附表所示時間、地點，無故持有槍、彈，或持槍、彈恐嚇取財，殺人未遂，強盜他人財物（詳如附表編號一至十七所示犯行），最近一次係於八十九年二月十八日，在台南縣永康市○○街，持槍拒捕，並向警員開槍射擊，因員警防制得宜，幸未造成傷亡，嗣經勸導棄械投降，台南市警察局認異議人係情節重大之流氓，依違反檢肅流氓條例之規定，移送台灣台南地方法院治安法庭裁定交付感訓處分，其刑事部分即違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂部分，則移送檢察官偵查、起訴，並經台灣台南地方法院以八十九年度訴字第四九四號判決，該判決以：『附表編號一所示犯行，與上開本院八十九年訴緝字第二四號案卷（件）為相同案件；另附表編號二至十七之犯行，其中持有槍、彈部分均時間緊接，手段相同，堪認係基於概括之犯意而為，該部分與前述先行起訴案件應屬連續犯之範疇，為裁判上一罪之同一案件；此外，恐嚇取財、殺人未遂及盜匪等犯行，與前述持有槍械罪間，則有方法結果之牽連關係，為牽連犯，亦為裁判上一罪之同一案件，從而公訴人向本院重行起訴，即有不合……』等情，為理由諭知公訴不受理確定在案。二、簡而言之，異議人於八十九年二月十八日，在台南縣永康市○○街，持槍拒捕，並開槍射擊警員之流氓行為，同時觸犯刑事法律，即違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂之犯行，此等犯行復與附表編號二至十七之犯行，有連續犯，牽連犯之一罪關係，依首開說明，其應執行之有期徒刑自可與感訓期間相互折抵，彰彰甚明，奈原裁定不察，誤認異議人八十九年二月十八日之犯行僅觸犯附表第十八、毀損之犯行（異議人持有槍、彈，及開槍射擊警員之刑責則置而不問），因而維持第一審不准折抵刑期之裁定，而駁回異議人之抗告，顯有不適用法則之違法。三、案經判決（裁定）確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴」等語。

本院按凡與刑罰實體判決有同等效力之確定裁定，如發見違背法令者，得提起非常上訴。又受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日，雖為檢肅流氓條例第二十一條第一項所明定，該條例施行細則第四十六條第二項固亦規定：「本條例第二十一條所規定之觸犯刑事法律，其有刑法第五十五條及第五十六條之情形者均適用之」。但依上開規定，其得相互折抵者，自以流氓感訓事件與刑事案件係屬事實相同之「同一案件」，或有想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係者為限。本件駁回抗告之確定裁定，係駁回抗告人即受刑人甲○○不服其對檢察官指揮執行聲明異議裁定之抗告，因涉及可否折抵刑期，而與刑罰實體判決有同等效力，雖得為非常上訴之對象，合先敘明。惟查甲○○係於八十八年四月十六日上午三時許，與共犯宋坤林分持未扣案、不能證明有殺傷力之手槍，在台南市○○○街一一七號強盜黃瑞仁財物，涉犯強盜罪，經台灣台南地方法院於八十九年八月六日以八十九年度訴緝字第二四號判決量處有期徒刑十年，甲○○不服，提起第二審上訴後，旋即於八十九年十一月十五日撤回上訴，而告判決確定。嗣甲○○又於八十九年二月十八日上午六時五十分許，在台南縣永康市○○街二二六巷三弄十號二樓為警圍捕時，持制式九二手槍拒捕，並向警察開槍射擊，經警當場逮捕，並查獲其持有之九二手槍二支、子彈二十三顆、制式散彈五十三顆、彈殼六個、美製霰彈槍一支、子彈二十顆，涉犯流氓行為，經台灣台南地方法院治安法庭以八十九年度感裁字第一０號裁定交付感訓處分確定，其同時觸犯刑事法律，即涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂罪部分，則移送檢察官偵查，檢察官並就其另所犯如原裁定附表編號１至、至所示之強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇取財等犯行一併提起公訴，經台灣台南地方法院以此部分與甲○○上開所犯強盜罪部分有裁判上之一罪關係，而以八十九年度訴字第四九四號判決諭知公訴不受理，有各該裁判及卷宗可稽。從而上開台灣台南地方法院八十九年度訴緝字第二四號確定判決僅係確認甲○○及共犯宋坤林持以行搶之手槍「並未扣案，不能證明有殺傷力」

，而未依牽連犯論處甲○○未經許可持有手槍罪刑，理由欄並說明由檢察官移送併案審理，即前開經判決公訴不受理部分，與該案件並無裁判上之一罪關係，無從併案審判。上揭同法院八十九年度感裁字第一０號確定裁定，則認明甲○○之流氓行為，係於八十九年二月十八日因持有槍彈，經警圍捕，乃向警員開槍拒捕。是甲○○無故持有槍、彈及殺人未遂之流氓行為，與其於八十八年四月十六日強盜黃瑞仁財物，涉犯強盜罪之刑事案件，事實並不相同，非屬同一案件，二者亦無牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，其因流氓行為執行感訓處分之期間，自不得折抵強盜案件之刑期，第一審因認檢察官未予折抵刑期，並無不合，甲○○異議為無理由，以裁定駁回其異議，原確定裁定予以維持，駁回抗告，經核於法均無違誤。至台灣台南地方法院八十九年度訴字第四九四號係諭知公訴不受理之程序判決，並無實體之確定力，非常上訴意旨執該判決，據以指摘原裁定違法，不無誤會，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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