最高法院九十三年度台非字第七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第七九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九

十二年十一月二十七日第二審確定判決（九十一年度上訴字第八九一號，起訴案號：

台灣屏東地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二五三號），認為違法，提起非常上訴

，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又刑事訴訟法第三百七十一條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。惟第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為要件。本件被告甲○○因毒品危害防制條例案，從民國九十一年二月二十日起至九十二年十二月二十九日止，一直在台灣屏東監獄竹田分監執行，此有台灣屏東地方法院檢察署九十二年戒執更一字第十三號執行指揮書及甲○○在監或出監受刑人資料查詢表可稽考。惟原審法院不察，卻認定被告甲○○住居所不明，定期九十二年十一月十三日上午九時四十分言詞辯論，並將審理傳票為公示送達。被告在監服刑，住居所並非不明，原審卻以住居所不明為由，為公示送達，尚難認被告已經合法傳喚，而不待被告之陳述逕行判決，自有違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又被告在第二審不到庭而得不待其陳述逕行判決者，以曾經合法傳喚，而無正當理由不到庭為必要條件，此觀同法第三百七十一條之規定自明。而前開「除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者」，其判決當然違背法令，在通常上訴程序，當然得為上訴第三審之理由；在非常上訴程序，刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查，如認其判決前之訴訟程序違背上開規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令。本件原審法院認定被告甲○○有原判決事實欄所載之犯行，並以被告於言詞辯論期日經依公示送達方式合法傳喚，無正當理由不到庭，得不待其陳述逕行判決，因而判決維持第一審論處被告施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；及連續施用第二級毒品，處有期徒刑玖月；應執行有期徒刑壹年陸月之判決，駁回被告在第二審之上訴。然查被告前因另犯連續施用第一級毒品及第二級毒品之罪，經第一審法院判處應執行有期徒刑一年確定，並自九十一年二月二十日起，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮移送台灣屏東監獄竹田分監執行，其刑期原應於九十二年二月十九日屆滿，後因被告經借提執行觀察勒戒及強制戒治處分，其期間不計入刑期，遂經檢察官換發指揮書執行，刑期至九十三年二月三日始為屆滿，此有台灣屏東地方法院檢察署九十二年戒執更一字第一三號執行卷及被告在監在押資料表附卷可稽，足見原審法院定期於九十二年十一月十三日上午九時四十分為言詞辯論審理時，被告尚在上揭監獄執行中，應提解被告到庭陳述，始能予以審判，詎原審法院疏未詳查及此，竟誤以被告住居所不明，而將審理傳票為公示送達，並以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭為由，不待其到庭陳述逕行判決，其判決顯有刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定之違法。又按刑事司法之實踐首重保障人權，藉由程序之遵守，確保裁判之公正。本件被告一再否認有上開犯行，原審未經合法傳喚被告，竟以其無正當理由未到庭為由，不待其陳述逕行判決，致剝奪其防禦權之行使，使其喪失陳述抗辯之機會，影響法院對證據之調查取捨，事實之認定，依前述說明，自應認原判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，因原判決不利於被告，且有維持被告審級利益之必要，爰將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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