最高法院九十四年度台上字第一九三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一九三四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　之1號

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　之1號

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十二月二十一日第二審更審判決（九十三年度重選上更㈢字第五二二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第三五七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係嘉義縣竹崎鄉內埔村第十七屆村長選舉之候選人，為求當選，竟與其子即上訴人乙○○基於犯意之聯絡，於民國九十一年六月三日晚上七時許，前往該村十四鄰溪州十七之二號林澄勝住處，詢得林澄勝及其家人林吳桂花、林忠輝、林見明、官雪梅計五人有投票權後，以每票新台幣（下同）一千元為代價，行求林澄勝，並準備行求林澄勝之家人林吳桂花、林忠輝、林見明、官雪梅，經林澄勝同意後，甲○○當場交付現金五千元，約其與其家人等五人均投票支持甲○○。嗣於同年月六日為警查獲，並扣得林澄勝收受之五千元賄賂等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查㈠、共同正犯之成立，除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。倘事實欄已有敘及而理由未加說明，是為理由不備，若理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均難謂為適法。原判決論上訴人等共犯投票行賄罪。但前揭事實係記載上訴人等基於犯意之聯絡前往林澄勝住處，詢得林澄勝及其家人計五人有投票權後，即以每票一千元行求林澄勝，並準備行求其家人，經林澄勝同意後，甲○○當場交付五千元等情。並未明確記載乙○○如何分擔行賄之行為。理由內亦僅泛謂上訴人等有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，但究竟憑何證據證明上訴人等有犯意之聯絡及行為之分擔，未詳予論述說明，已有未洽。且乙○○始終否認有參與行賄之犯行，辯稱：伊僅駕車載其父前往拜票，伊在車上未下車，並未進入林澄勝屋內等語。證人朱嘉章證稱：那天（指九十一年六月三日）有與上訴人等去林澄勝家拜票，甲○○站在門外，乙○○在車上，沒有下車，沒有說跟林澄勝買票。劉然忠證稱：那天（九十一年六月三日）伊騎摩托車與上訴人等一起去拜票，在門口而已，沒有進去，甲○○有下車，乙○○沒有下車。張明宅證稱：有與上訴人等去林澄勝家拜票，甲○○有下車，乙○○沒有下車等情（原審法院上訴卷第七十四至七十九頁）。林澄勝於偵查中供稱：「他們二人（指上訴人等）一起來我家，甲○○說他這次參選村長，叫我投票給他，他並問我家裡有幾票，我跟（他）說五票，他就拿出五張一千元的鈔票給我。」等語（偵字第三五七三號卷第二十二頁），如果非虛，乙○○是否僅單純陪甲○○拜票，甲○○如有行賄之行為，乙○○與其是否有犯意之聯絡及行為之分擔，仍有欠明瞭，原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，遽為上開論斷，亦有不當。㈡、刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其有關證據憑信性之證據，即用以證明證據之信用性者，亦包括在內。原判決依林澄勝於法務部調查局嘉義縣調查站、檢察官偵查中之供述及扣案五千元而認定上訴人等有本件之犯行。然林澄勝於上開調查站及偵查中之供述均未令其具結，嗣於第一審及原審審理中令其具結時，即否認此部分不利於上訴人等之供述為實在，而該扣案五千元係林澄勝於九十一年六月五日於調查站應訊時所提出，是否確為甲○○所交付，亦乏佐證。且陪同上訴人等到林澄勝住所拜票之證人朱嘉章、張明宅均證稱上訴人等未向林澄勝買票（原審法院上訴卷第七十五、八十頁，選上更㈠卷第九十八、一００頁）。是林澄勝於調查站及偵查中所為供述之真實性如何，非全無疑義。原判決對此未詳予調查研究，復未說明朱嘉章、張明宅之證言有何瑕疵，即以彼二人與甲○○係好友，且非每天從早到晚均跟隨上訴人等，不採信其證言，而採信林澄勝於調查站及偵查中之證言為不利上訴人等之認定，尚有未合。㈢、公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂自應依刑法第一百四十三條第二項之規定於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，不得再依上開規定沒收。原判決將甲○○已交付與林澄勝之賄款一千元，適用上開法條於上訴人等之從刑諭知沒收，自有可議。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｃ