最高法院九十四年度台上字第一九七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一九七一號

上訴人

乙○○

選任辯護人

劉思顯律師

上訴人

甲○○

15樓（另案在台灣台中戒治所強制戒治中）

　　　　　　　　　　　　號10

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十一月三十日第二審判決（九十三年度上重訴字第四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二二０五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分（上訴人乙○○部分及上訴人甲○○販賣第一級毒品部分）：本件原判決認定：㈠、上訴人乙○○自民國九十年十二月間起，與陳進松、李榮耀（以上二人由檢察官另案偵辦）共同基於販賣、運輸第一級毒品海洛因營利及私運管制物品進口之概括犯意聯絡，自該時起至九十二年九月上旬止，先由陳進松以不詳方式自台灣地區外運輸第一級毒品海洛因磚入境，再將之分別交由乙○○、李榮耀販賣予不特定之人，或經李榮耀轉交乙○○販賣，其方式為：陳進松或李榮耀先將乙○○欲販賣之第一級毒品海洛因磚，存放在乙○○高雄縣大社鄉○○路四０五號及其他不詳地址之住居所，乙○○另以研磨器研磨海洛因磚成粉狀，混入糖類等添加物後，以降低純度，再以模具等工具重新壓製成海洛因磚，之後對外向不特定需求者招徠購買第一級毒品海洛因。若有買主向乙○○表示欲購買整塊海洛因磚，俟買主以現金方式付款後，自九十二年八、九月間起與前開三人有共同犯意聯絡之甲○○，開車搭載乙○○，由乙○○親自交付第一級毒品海洛因予買主，每次售價新台幣（下同）八十萬元至一百萬元不等，次數約有三次。若不特定之買主係要購買小量之第一級毒品海洛因，則由甲○○依乙○○指定之地點，將第一級毒品海洛因交付不特定之買主，若是認識之人，則每兩賣十三萬元，若為不認識者，則每兩賣十三萬五千元至十四萬元，次數至少有十次以上。又甲○○無第一級毒品海洛因可施用時，乙○○則將第一級毒品海洛因販賣予甲○○，一小包約為七千元。乙○○均將其販賣第一級毒品海洛因所得之金額交予陳進松，每次由乙○○抽取二萬元至三萬元不等之報酬。㈡、甲○○（乙○○配偶高美玲之胞兄），自九十二年七、八月間某日開始，受乙○○指示，依其指定之地點拿取第一級毒品海洛因，再將之交予乙○○。約一個月之後，經乙○○告知其所拿取之物品為第一級毒品海洛因，甲○○因工作無著，竟與乙○○等人共同基於販賣、運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之概括犯意聯絡，仍受乙○○之指示，至乙○○事先與陳進松等人約定之地點（通常是在高雄市楠梓區某加油站附近），向對方收取整塊海洛因，再交給乙○○，乙○○則交付二、三千元予甲○○為酬。若有買主向乙○○購買整塊海洛因磚，待買主以現金付款後，則由甲○○開車搭載乙○○，由乙○○親自交付第一級毒品海洛因予買主。遇買主向乙○○購買小量之第一級毒品海洛因，則由甲○○依乙○○指定之地點，將第一級毒品海洛因交付不特定之買主，次數至少有十次以上，甲○○每次取得四千元或五千元之代價。嗣於九十二年十一月九日十八時三十分許，經檢察官指揮警員及行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊及二十二大隊人員，持搜索票在高雄縣大社鄉○○路四０五號乙○○住處實施搜索，當場查扣乙○○所有欲供販賣之第一級毒品海洛因十二包（合計淨重三三八‧四六公克，空包裝重二三‧七一公克，純度百分之五十七‧二四，純質淨重一九三‧七三公克）、及供販賣第一級毒品所用之研磨機一台、電子磅秤二台、海洛因磚模具二袋，供乙○○、甲○○犯罪聯絡用之行動電話二支（門號分別為0000000000號、0000000000號）等情。因而維持第一審關於依想像競合犯及牽連犯規定，從一重論處乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品（甲○○累犯）罪刑部分之判決，駁回其二人在原審關於此部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須於有罪判決書內詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。原判決事實欄所記載之前開犯罪事實，對於所謂自台灣地區外走私第一級毒品海洛因入境一節，究指自何處走私毒品入境？且對於乙○○、甲○○參與販賣海洛因之時地、次數及各次販賣之數量、金額如何？均未為明確之認定，自不足為適用法令，論以走私及販賣第一級毒品，及宣告沒收所得之依據，已有未合。㈡、科刑之判決書，須將所認定之犯罪事實，逐一說明憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明兩相一致，方為合法，倘若對於所認定之犯罪事實，未敍明憑以認定之證據及理由，為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。乙○○、甲○○始終堅決否認有參與走私、運輸第一級毒品海洛因進口之情事，原判決事實欄雖認定記載乙○○、甲○○對於陳進松私運第一級毒品海洛因進口之行為，與陳進松、李榮耀間有共同犯意之聯絡及行為之分擔，均為走私、運輸第一級毒品之共同正犯，然未說明其憑以認定彼等間有走私及運輸毒品犯意聯絡及行為分擔之理由與依據，亦有理由不備之可議。㈢、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷存有疑竇，則在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。甲○○於原審辯稱伊於九十二年六月間，因右腳部之疾病，曾至高雄市顏威裕骨科醫院開刀治療，手術後一個多月始將固定之石膏拿掉，借助拐杖輔助行走，於九十二年七、八月間，右腳手術傷勢尚在復原期間，不可能駕駛車輛共同販賣第一級毒品海洛因（原審卷第八十七頁）。實情如何？攸關其是否成立販賣第一級毒品之認定，原審亦認有調查究明之必要，而傳訊其主治醫師作證，卻不待其到庭調查釐清，即以顏威裕醫院函復稱：甲○○於九十二年五月二十八日右踝內外踝骨骨折，同月三十日住院，施行鋼板及鋼釘內固定，同年六月六日出院，三個月骨折可癒合，六個月後可恢復功能云云，亦無法為有利於甲○○之認定，而為甲○○不利之判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈣、原判決既以全體共同正犯犯罪之所得，合併計算，對上訴人二人為沒收及不能沒收時以其財產抵償之宣告。然沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收。原判決以共犯犯罪所得之總金額，對上訴人二人重複為沒收及以財產抵償之宣告，而未為連帶沒收及不能沒收時，以其財產抵償之諭知或說明，亦有可議。乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決關於其等販賣第一級毒品部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由柒、說明對甲○○被訴自九十年十二月起即與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因，不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。

二、駁回部分（即甲○○幫助製造第二級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○關於此部分上訴意旨略稱：㈠、原判決認甲○○成立製造第二級毒品未遂之幫助犯，然正犯林正雄於另案經判處有期徒刑三年六月，原判決說明甲○○此部分按刑法第三十條第二項規定，依正犯之刑減輕之，卻仍判處有期徒刑三年六月，顯未減輕，亦有可議。㈡、甲○○住居所在高雄市，查獲地點在高雄縣大社鄉，應屬台灣高等法院高雄分院管轄，請移轉該院審理等語。

惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑上訴人甲○○、證人即共同被告乙○○於警訊及檢察官偵查中之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局九十二年十二月二十四日刑鑑字第０九二０二一六一０八號鑑驗通知書、法務部調查局九十三年四月十六日調科壹字第０九三００一二八八四０號函，並扣案白色晶體一大包等證據，為綜合之判斷，認甲○○有原判決事實、所載幫助製造第二級毒品甲基安非他命未遂及販賣禁藥之犯行，因而撤銷第一審關於論處甲○○幫助製造第二級毒品（累犯）罪刑部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處其共同製造第二級毒品未遂（累犯）罪刑，並敍明甲○○被訴自九十年一月起至前開開始販賣麻黃素幫助製造第二級毒品之期間，亦受乙○○之指示，販賣麻黃素幫助製造第二級毒品甲基安非他命部分，犯罪不能證明，因公訴意旨認與前開犯罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項定有明文。所謂「被告所在地」，乃指被告起訴當時所在之地而言，即以案件起訴繫屬法院時為準，至其所在之原因，無論自由或出於強制皆所不問。本件經台灣台中地方法院檢察署檢察官向第一審台灣台中地方法院提起公訴，於九十三年三月九日繫屬時，甲○○係羈押於台灣台中看守所，有卷附資料可稽，依上開說明，其所在地之台灣台中地方法院及原審法院自有管轄權。甲○○上訴意旨指摘第一審及原審法院，對其此部分犯罪無管轄權，核非依卷內證據資料為原判決具體違法指摘之上訴第三審合法理由。又刑之加重、減輕，係以法定刑為加減之基準，而非以其他共犯之宣告刑為加減之基準。原判決說明甲○○成立幫助製造第二級毒品未遂（累犯）罪，先依累犯規定加重其刑，除法定刑之無期徒刑部分不得加重外，僅就有期徒刑及罰金部分加重之，再依幫助犯及未遂犯規定遞減其刑後，審酌甲○○販賣麻黃素，足以戕害國人之身心健康，犯後否認犯行，並無悔意，惟念其僅居於輔助之地位，幫助製造第二級毒品尚屬未遂，參與之時間僅數月，實際所得非多，惡性較乙○○為輕等一切情狀，量處其有期徒刑三年六月（較已確定之乙○○所處有期徒刑五年為輕）。所為刑罰之量定，乃原審量刑職權之適法行使，自不受他案有關正犯宣告刑之拘束，難認有何違背法令之情形，不得任意指摘原判決量刑違法，而執為上訴第三審之合法理由。甲○○其餘上訴意旨未依據卷內訴訟資料，對原判決關於此部分為具體違法之指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘原判決關於此部分違法，並就是否知悉所交付者為毒品，重為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認甲○○關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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