最高法院九十四年度台上字第二○四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二○四二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

周君強律師

12號

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年二月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第一三五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一五五二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國九十年間，因過失傷害案件，經原審法院判處有期徒刑六月，於九十年十二月二十八日執行完畢。緣上訴人與黃凱諾原係男女朋友關係，竟意圖為自己不法之所有，於九十三年八月二日晚上七時四十五分，至高雄縣鳳山市○○○路一○○巷十一之二號三樓黃凱諾住處外等候，待黃凱諾返家之際，即以手拉扯其提掛於手臂之手提包，於黃凱諾反抗時，復將之抓住撞擊牆壁約五、六次施以強暴，致其手鐲斷裂造成左腕背部切割傷二．五〤０‧二公分、右背瘀青一〤一公分，於黃凱諾不能抗拒後，強取其手提包一個，內有中國信託商業銀行股份有限公司現金卡一張、現金新台幣（下同）五千元及行動電話一具。得手後迅速下樓，從手提包中取走現金卡及五千元後，將手提包及行動電話丟棄在樓梯間後逃離，並持上開現金卡至高雄縣鳳山市○○○路之萊爾富商店，依據先前同居期間所得知之密碼輸入自動櫃員機，以不正方法利用自動付款設備取得一萬四千五百元供己花用，旋將該現金卡丟棄在高雄市前鎮區○○○路與鎮海路口。嗣經黃凱諾報警處理後，上訴人於同日晚上十時四十二分前往高雄縣政府警察局鳳山分局五甲派出所應詢，警方先後在上訴人駕駛之自用小客車腳踏板下、高雄市前鎮區○○○路與鎮海路口及黃凱諾住處一樓之樓梯間等處，分別查獲上訴人強盜及盜領之現金餘款一萬七千四百元、現金卡一張及行動電話一具等情。因而維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。原判決認定上訴人強盜黃凱諾之財物，係以告訴人黃凱諾在偵審中之指訴為其依據。惟上訴人自警詢時起，迄偵審中始終否認係以強盜之方式取得財物，並辯稱當時是趁黃凱諾進入洗手間之際，在客廳拿取黃凱諾之手提包，於被黃凱諾發現欲予追回時，雙方發生拉扯，在爭奪過程中二人均倒地，致黃凱諾之手鐲斷裂、手臂等處受傷。究竟實情為何？雙方各執一詞，於此情形自應調查其他證據以資審認何者之供述，確與事實相符，否則即難遽為上訴人有利或不利之認定。而上訴人於原審已明白表示，當時黃凱諾之子蔡志傑在場；上訴人及選任辯護人並一致請求傳喚蔡志傑到庭作證（見原審卷第三十三頁、第三十五至三十六頁）。原審亦認有調查該項證據之必要，而於準備程序依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第六款規定處理「證據調查之範圍、次序及方法」時，諭知：「本件審理期日調查證據之程序，依以下順序調查：……二、蔡志傑。……」（見原審卷第三十七頁），但並未於審判期日傳喚蔡志傑到庭。原判決雖說明：「黃凱諾證稱：當天其子並未看見被告。被告亦自稱：『他沒有看到什麼。……我是有從她皮包裡拿東西，他兒子有在那邊，但他有沒有看到，我不曉得』」

，因認無傳訊蔡志傑之必要（見原判決第六頁，理由一之㈣）。

然而，證人蔡志傑有無目睹上訴人犯罪之過程，應訊問蔡志傑方能明瞭，無從由蔡志傑以外之人代為陳述。又上訴人於審判期日係供述：「（案發時）在屋內客廳，黃凱諾兒子也在屋內，他有看到，我不是在門口等她。」審判長問：「她兒子看到什麼」時，上訴人答：「他沒有看到什麼，只是我沒有搶，當時我們只是生氣」（見原審卷第七十三至七十四頁）。就上開內容觀之，其真意究係指：案發時黃凱諾之子蔡志傑在場，他有看到，因為沒有強盜，所以他「沒有看到什麼」；抑或指蔡志傑不在場，致「沒有看到什麼」？即有研求餘地。為發見真實及公平正義之維護，對於上開與上訴人利益有重大關係之事項，自應依法詰問蔡志傑方能釐清。原審未依準備程序所諭知應調查證據之事項傳訊蔡志傑，遽行判決，即難昭折服。㈡、犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，為加重強盜罪，應依同法第三百三十條第一項規定處罰，其中「於夜間侵入住宅或隱匿其內而犯之者」即為加重條件之一。而所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓、大樓均屬之。至公寓、大樓之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓、大樓之整體而言，該「樓梯間」為公寓、大樓之一部分，而與該公寓、大樓有密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓、大樓之「樓梯間」（或隱匿其內）而犯之者，難謂無同時妨害居住安全之情形，即合於上開加重條件（參考本院七十六年臺上字第二九七二號判例及本院八十一年五月十九日、八十一年度第三次刑事庭會議決議㈢）。原判決已認定，上訴人於九十三年八月二日晚上（夜間）七時四十五分，在高雄縣鳳山市○○○路一○○巷十一之二號三樓黃凱諾住處外（即樓梯間）犯強盜罪（按：上訴人且稱已進入黃凱諾住宅之客廳）。而上訴人雖為黃凱諾之前男友，但兩人已經分手（見原判決第四頁第二十六至二十七行），黃凱諾且始終指稱不同意上訴人前來糾纏，當時上訴人係躲在樓梯間角落，突然竄出強取財物。

如果無訛，上訴人是否仍得自由進出該處所？倘無權自由進出，則其所為是否合於「於夜間侵入住宅或隱匿其內而犯之者」之要件？其真相如何？因攸關法律之適用及公平正義之維護，自有究明之必要，原審未予調查審認並敘明其理由，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決認定與強盜罪有牽連犯裁判上一罪關係之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。另上訴人始終否認強取黃凱諾之五千元現金，並辯稱除以涉案之現金卡提領一萬四千五百元外，另向「公司老闆的兒子借六千元」（見第一審卷第八十三頁），因已花用一部分，故在車上被查扣剩餘之一萬七千四百元。原判決雖說明，上訴人並未向公司「老闆」借用六千元及其所為辯解不可採（見原判決第五頁第二十八行至第六頁第二行）。但上訴人所辯向「老闆之子」借得六千元是否屬實？因攸關上訴人之利益，案經發回，宜予傳喚老闆之子查明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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