最高法院九十四年度台上字第二四四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二四四四號

上訴人

乙○○

上訴人

26之

上訴人

樓

選任辯護人

薛西全律師

選任辯護人

盧兆民律師

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　128

　　　　　　　　　　　　送達代收人：劉啟輝律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年二月二十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一一六六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第三六三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○均係屏東縣衛生局衛生稽查員，並同為該局密醫查緝隊成員。負責轄內密醫、中西藥房等違規醫療行為之查處、取締工作，均為依據法令從事公務之人員。民國九十年十二月初，屏東縣衛生局因接獲檢舉，指稱陳耀升未具醫師資格，擅自在屏東縣潮州鎮○○路二十二號「回春中藥房」執行醫療業務，遂於同年月十四日，指派稽查員陳勇良及上訴人等搭乘丁振靈所駕駛之公務車前往稽查。詎甲○○明知查緝密醫為其主管事務，且查緝密醫行動係屬國防以外應秘密之事項，不得洩漏，其並可預見一旦消息走漏，消息即會傳開，將無法查緝潮州鎮內之密醫行為。竟仍基於圖利其他私人之故意，於接獲陳勇良告知欲前往潮州鎮查緝密醫之後，即打電話予在潮州鎮經營「永安中藥房」兼密醫之友人陳永清，告知衛生局人員將於當日上午前往潮州鎮稽查中藥房，要其注意，而洩漏國防以外應秘密之事項。陳永清得知此訊息後，立即以電話轉知其兄陳躍升注意。陳躍升為免被緝獲密醫行為，迅將其在該藥房執行醫療業務之診斷、處方等資料藏匿。乙○○、甲○○與陳勇良於同日十一時許進入回春中藥房內稽查，惟無所獲，乙○○乃告知陳躍升謂有人檢舉其有密醫行為。陳躍升於乙○○等人欲離去時，對於乙○○職務上之行為，基於交付賄賄之意，趁其他人未注意之際，將新台幣（下同）三千元，塞入乙○○之左前褲袋內；乙○○對陳躍升交付關於其職務上行為之賄賂予以收受。而陳躍升因甲○○之違法洩密行為，因此得到免遭查獲密醫犯行之不法利益，且得繼續非法執行醫療業務，每日獲利一、二千元，迄九十一年三月三十一日遭檢察官查獲時為止等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；並仍依牽連犯關係從一重論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，間接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。

惟查：㈠：按貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。

反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同，不可不辨。

原判決認定屏東縣衛生局因接獲檢舉，指稱陳耀升未具醫師資格，擅自在「回春中藥房」執行醫療業務，遂指派稽查員陳勇良及上訴人等前往稽查。因陳耀升事前接獲其弟陳永清之通知，將其違法執行醫療業務之資料藏匿，以致上訴人等稽查而無所獲。惟陳躍升於上訴人等欲離去時，對於乙○○職務上之行為，基於交付賄賄之意，將三千元塞入乙○○之左前褲袋內，乙○○對陳躍升交付關於其職務上行為之賄賂予以收受等情，而論以乙○○貪污治罪條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂罪」。然查乙○○與甲○○、陳勇良均係屏東縣衛生局之稽查員，其等對於違法執行醫療業務之密醫均有依法加以稽查取締之職責，而其等前往「回春中藥房」之目的，即係在稽查陳耀升在該中藥房違法執行醫療業務之事證。是渠等之「職務上之行為」（即依法查緝取締密醫），顯與陳耀升違法執行醫療業務之立場互相對立，則陳耀升何致於萌生對於乙○○「職務上之行為」予以行賄之犯意？原判決上開認定能否謂與情理無違？不無研酌餘地。且卷查陳耀升於法務部調查局屏東縣調查站調查時亦供稱：「我交付三千元給乙○○等人之原因，主要是為了要慰勞他的辛苦及『未認真追究我涉嫌密醫犯情之好意』……」等語（見調查卷第三十二頁）。原判決理由亦說明：陳躍升交付三千元予乙○○，顯然係期望乙○○以其查緝密醫之職務，多加「照顧」、「保護」甚明云云（見原判決第七頁第十二行至倒數第十行）。果爾，則陳耀升行賄之目的，係在酬謝乙○○違背職務未認真稽查其密醫事證而予以包庇之行為，似非在酬謝其依法忠實執行稽查取締密醫之職務上行為。究竟陳耀升對於鍾某行賄之目的何在？鍾某係基於何種意思而收受上述賄賂？其對於稽查消息之洩漏是否知情？其主觀上是否明知洩漏消息而未查獲？抑或因陳某已事先藏匿犯罪證據而未查獲？此與乙○○所為究應論以上述條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂罪」？抑或同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂罪」攸關，自有詳加調查根究辨認明白之必要。原審對此未詳加查明，遽對乙○○論以上述條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂罪」，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以行為人主觀上具有圖利自己或其他私人之犯罪故意為前提，並以自己或其他私人果因該項圖利行為而獲得利益，為其要件。原判決事實欄記載甲○○基於圖利其他私人之故意，打電話將衛生局人員將前往潮州鎮稽查中藥房之秘密消息洩漏予陳永清，陳永清再以電話轉知其兄陳躍升注意。陳躍升乃迅將其在「回春中藥房」執行醫療業務之有關資料藏匿，以致上訴人等至該中藥房稽查而無所獲。陳躍升因甲○○之洩密行為，得到免遭查獲密醫犯行之不法利益，且得以繼續非法執行醫療業務，每日獲利一、二千元，迄至九十一年三月三十一日遭檢察官查獲時為止等情，而論以甲○○上述圖利罪。然其對於甲○○主觀上究竟具有圖利何人之故意？以及陳耀升因甲○○之洩密圖利行為總共獲得不法之利益若干？均未於事實欄內詳加認定記載明白，遽論以上開罪名，尚嫌疏略。又原判決於事實欄記載：陳躍升因甲○○之洩密行為，得到免遭查獲密醫犯行之不法利益，且得以繼續非法執行醫療業務，每日獲利一、二千元，迄至「九十一年三月三十一日」遭檢察官查獲時為止等情。但其理由內卻說明：證人陳躍升自九十年十一月二日起，未具中醫師資格，而擅自執行醫療業務，迄「九十一年三月十三日」經檢察官指揮調查員至上開處所查獲時止云云（見原判決第七頁第五行至第七行）。其對於陳耀升遭檢察官查獲日期之認定，與其理由內之說明，前後矛盾。

而陳耀升究竟於何時遭檢察官查獲而停止其違法執行醫療業務之行為，此與其所得不法利益之計算有關，原判決作此矛盾之認定與說明，自不足以為適用法律之基礎。㈢、按刑事訴訟法第一百五十九條之二固規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。惟法院於具體案件適用上述規定時，對於其如何認定被告以外之人先前之陳述，具有較為可信之特別情況，以及該項「較為可信之特別情況」之具體情形為何？均應於判決內詳細加以論列說明，始足以為適用上述規定之依據。原判決理由雖說明：證人陳永清、陳躍升於屏東縣調查站調查時所為之陳述，與審判中之陳述未盡相符，然參酌上開有關事證，其於調查站之陳述與事實相符，具有較可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，自得採為認定事實之證據云云。然其對於所參酌「上開有關事證」之具體內容如何？以及陳永清、陳躍升於屏東縣調查站之陳述，究竟具有如何「較可信之情況」？均未詳細加以論列說明，遽予適用上述規定，其理由自欠完備。㈣、按依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減刑者，必須所犯係同條例第四條至第六條之罪，且情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，始得為之。原判決理由三之㈩內雖說明：被告甲○○違背法令為洩密行為，圖利他人，使陳躍升獲得利益，自己未因而獲利，爰依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑云云（見原判決第八頁第五行至第八行）。然其對於甲○○所犯之罪（指同條例第六條第一項第四款之圖利罪）情節是否輕微？以及其本身雖未獲利，但其因而使陳耀升圖得之不正利益是否在五萬元以下？均未加以論敘說明，遽依上述規定減刑，顯屬理由不備，本院自無從為其適用法律當否之判斷。又原判決並無變更起訴法條改判之情形，其據上論結欄引用刑事訴訟法第三百條，應屬贅引；又其據上論結欄重覆二次記載刑法第一百三十二條第一項，亦屬贅列，併予指明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分有撤銷發回之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ