最高法院九十四年度台上字第二七三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二七三八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　57之

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年八月十五日第二審判決（九十一年度上訴字第七八五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第二六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年四、五月間，在嘉義市某不詳商店，以新台幣四千元之價格，購得一支華山牌空氣長槍及鋼瓶、鋼珠，攜回其同市西區頭港里頭港五十七之六號住所，竟於九十年十二月初，將該槍管加長、加粗，並將鋼瓶改裝為大瓶，未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之長槍一支。嗣先後於九十年十二月十六日及十九日晚間，以該槍在嘉義縣太保市港尾里魚寮水溝旁獵捕鳥類動物。終於同月二十一日晚間，在上揭港尾里產業道路，經警查獲等情。因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人未經許可，製造空氣槍罪刑。固非無見。

惟查：㈠、被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定甚明。上訴人固於警詢及偵查中坦承購進玩具空氣槍後，曾將槍管加粗、加長，鋼瓶改為大瓶等語，但據內政部警政署刑事警察局第一次及第二次鑑定結果，僅認「該槍係仿步槍外型製造之空氣長槍，換裝以外接中型高壓鋼瓶內之氣體為發射動力」，「送驗槍機經與來函後附說明書所示槍機比較結果，發現其外形雷同，又經與原廠槍機比較結果，發現其外觀相同，經拆解，比較其前導氣管出氣孔大小，發現送鑑槍機前導氣管出氣孔（直徑約2mm ）較原廠槍機前導氣管出氣孔（直徑約1.3mm ）為大，且鑽有額外之出氣孔，認其業經改造過」，有該鑑定函及所附比對照片在卷可稽，並未指出槍管有加長、加粗之情形（偵查卷第八頁，第一審卷第二十二頁）。則上訴人上揭所為此部分之自白，是否與事實相符？已有可疑。又上開第一次鑑定所謂「該槍係仿步槍外型製造之空氣長槍，換裝以外接中型高壓鋼瓶內之氣體為發射動力」，究指該外接之鋼瓶係屬構成空氣槍本身零件之一部分？抑或僅為其槍外之獨立配件？倘為後者，則其換裝行為，是否可認該當於「製造」槍枝之法律概念？且第二次鑑定所稱之「改造」行為，其「改造」前後之射擊效果差異如何？得否認係「製造」空氣槍之犯行？均不無詳加研求之餘地。原審未予根究明白，遽行判決，尚嫌率斷。㈡、證據之取捨及事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則即難認為適法。原判決依憑上揭第二次鑑定函，以送鑑槍機前導氣管出氣孔業經鑽大及加鑽，認定上訴人有改造玩具空氣槍之行為，既未據說明認定改造者何以即係上訴人，及何以於九十年十二月初在其嘉義市頭港居住處所為之理由，略嫌理由欠備。且於無任何鑽孔工具佐證情況下，遽行認定該改造行為係出自上訴人之手，是否符合經驗法則？亦饒富慎酌之餘地。此亦攸關上訴人究應成立製造槍枝之重罪或較輕之單純持有槍枝罪，於上訴人具有重大利益，而有詳加調查之必要性，原審未詳加探求，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、有罪之判決書，其主文、事實及理由必須相適合，方為合法，倘其主文、理由記載與事實認定互有齟齬，即應認為具有撤銷發回之原因。原判決主文與理由均記載上訴人「未經許可製造空氣槍」，但事實欄則記載「未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之長槍」（見原判決第一頁倒數末行），依行為時槍砲彈藥刀械管制條例，將該二種槍枝分別列於第八條及第十一條予以規範，自不容混淆，原判決上揭所載，有理由矛盾之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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