最高法院九十四年度台上字第四二五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四二五八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

廖虹羚律師

11樓

　　　　　　　　梁智豪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年五月二十五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一一九一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品、懲治走私條例管制物品項目及其數額甲類第四款之管制進出口物品，不得非法製造、運輸及販賣，亦不得非法運送，竟為一時貪念，於民國九十二年三月間，在高雄市○○○路二六八之一號「金三角」咖啡廳，受名為「陳永田」之成年男子誘惑，同意以每次新台幣（下同）五千元之代價，提供上訴人之母林玉雲位於高雄市前鎮區○○○街一七九巷十二號十一樓「羅馬假期大廈」住處為收件地址（惟陳永田均將收貨地址載為同巷三十二號十一樓）。而「陳永田」則透過不詳管道與已成年之菲律賓貨主聯絡，由菲律賓貨主依渠訂購之愷他命液體製品（此種液態愷他命，俗稱「K他那」），向不知情之快遞業者洋基通運股份有限公司（下稱洋基公司）表示收貨人為「陳永田」，收貨地址為台灣高雄市前鎮區○○○街一七九巷三十二號十一樓，而委由該公司將愷他命運輸進入台灣。迨該毒品運輸入境，上訴人因知悉「陳永田」所提供予洋基公司之收貨地址非其母林玉雲之上開住處，乃央求乃母向羅馬假期大廈管理室保全人員表示，因繕寫錯誤之故，若有快遞業者遞送收件人為「陳永田」，收貨地址為三十二號十一樓之物品前來者，請保全人員先代為收受，再由上訴人向管理室領取。上訴人明知所收受者為自菲律賓非法私運來台之走私物品，竟仍將該裝有愷他命之包裹攜出大樓運送至上開「金三角」咖啡廳交予「陳永田」。

上訴人即基於運輸第三級毒品愷他命及運送走私物品之概括犯意，以上開方式，於九十二年五月十二日、十四日、二十七日，連續於原判決附表編號一、二、四所示時間，運輸如表列之愷他命製品交予「陳永田」，並向之共計收取一萬五千元之報酬。嗣因原判決附表編號三所示之貨物滯留在洋基公司集貨處，適警方追查他案發現蹊蹺，經報請檢察官搜索查獲，扣得如原判決附表編號三所示愷他命製品，乃查悉上情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經變更起訴法條後，改判依想像競合犯從一重論處上訴人連續運輸第三級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定上訴人係受名為「陳永田」之成年男子誘惑，因一時貪念，乃基於運輸第三級毒品及運送走私物品之概括犯意，提供其母位於上開高雄市羅馬假期住處為收貨地址，而以「陳永田」為收件人，先後於原判決附表編號一、二、四所列時間，將陳永田所購得，委由洋基公司自菲律賓私運來台，裝有愷他命之包裹遞送至該羅馬假期大廈管理室代收後，再由上訴人出面收受，並運輸送至上開金三角咖啡廳，轉交予陳永田等情。理由內則依憑上訴人警詢、偵查中之自白，證人蔡孟男、林玉雲、蔡林艷秋於警詢之供證及卷附洋基公司簽收單、扣押物品清單、托運單、提單、商業發票，乃認上訴人確有原判決附表編號

一、二、四所示代收陳永田委託裝有愷他命之包裹，並運送至「金三角」咖啡廳交予陳永田犯行。然依洋基公司簽收單所載，其中該提單編號0000000000、重量二十四點五公斤包裹（即原判決附表編號四所示），其收件人為「WU LI WEN 」，並非陳永田（CHEIN YONG TIEN ），則該紙簽收單所示包裹是否確係陳永田所寄送，而由上訴人代為收受者，即非無疑（見偵卷第四十三頁）。原判決執之為認定上訴人確有該部分犯行之主要論據，所引卷證要與認定之事實不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、依原判決認定之事實，該名為「陳永田」之男子於九十二年五月十六日由菲律賓走私來台，原擬寄交上訴人代為收受及運輸轉送如其附表編號三所示之愷他命液體計有五千六百八十六公克。理由內雖說明此部分因尚未經洋基公司送交上訴人收受運送，轉交陳永田，因認該部分不成立運輸毒品及運送走私物品罪。然就該扣案第三級毒品，仍認係屬違禁物，而予宣告沒收。但該次扣押之愷他命計有四瓶，原判決理由依憑國防部憲兵司令部刑事鑑識中心之鑑驗通知書，謂其重量分別為五百五十三點九八公克、八百七十四公克、九百零七點七公克及三千三百五十點二七公克，則其總重量應為五千六百八十五點九五公克。乃原判決附表認該次扣案之愷他命液體總重係五千六百八十六公克。致此部分認定事實要與上開鑑驗通知書所載及理由之論敘不相符合，亦有證據上理由矛盾及事實理由不相一致之違法。㈢、依原判決認定之事實，其附表編號一、二、四所示未扣案之愷他命液體，乃上訴人應成立毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級毒品罪所運輸之毒品本身，此與供該運輸及運送毒品犯罪所用之物者不同。原判決於理由內謂該未扣案愷他命係陳永田所有，乃上訴人運輸第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償（見原判決第十六頁），即不無違誤。且毒品危害防制條例第十九條第一項雖係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書所指之特別規定，採義務沒收主義，但該條項既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之絕對義務沒收明文，仍應以該物品屬於犯人所有者之相對義務沒收為限，始應予以沒收。原判決事實既未認定上訴人與該名為「陳永田」之男子係屬共同正犯，理由內復謂該扣案愷他命液體係陳永田所有，乃依上開規定宣告沒收，於法亦有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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