最高法院九十四年度台上字第四二九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四二九八號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　在押

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　15號

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣高雄第二監獄執行中）

上列上訴人等因擄人勒贖等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第二０六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第八二四四、八五四七、九六六四、九六六五、九七五０、九七六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○擄人勒贖部分及上訴人乙○○部分之判決，改判分別論處甲○○、乙○○共同意圖勒贖而擄人各罪刑，固非無見。

惟按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三規定甚明。查其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基礎，自不得因當事人於審判程序之同意，或未於言詞辯論終結前聲明異議視為同意，而可認該未具結之證言，即得作為證據。亦即縱有同法第一百五十九條之五第一、二項之情形，亦應受同法第一百五十八條之三規定之限制。又共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自有上開規定之適用。本件原判決理由內，以共同被告嚴建民、乙○○、鄭文華、甲○○、郭昆生彼此間在警、偵訊之供述、被害人馬志龍、證人馬榮欽、黃秋蓉等於警訊之指證，雖均係審判外之陳述；除甲○○辯稱其在警訊筆錄不實在，無證據能力外，因上訴人等於原審審理前均未爭執渠等之供述及指證之證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為上訴人等之證據云云（原判決第七頁），其法律見解尚有可議。且原判決未說明該等證人（馬志龍除外）及共同被告（嚴建民除外）彼此間已踐行證人法定調查程序，即持上開見解採渠等之供述證據，作為論罪之基礎，揆之首開說明，自非適法。上訴人甲○○關於原判決擄人勒贖部分及上訴人乙○○指摘原判決不當，尚非全無理由，應認上開部分有撤銷發回更審之原因。

上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於上訴人甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，上訴人上訴意旨略稱：上訴人係在郭昆生請託處理債務糾紛之情形下，於民國九十三年八月七日中午至岡山向「阿茂」之男子借得扣案如原判決附表二之制式半自動手槍、子彈，並經郭昆生以電話與上訴人示知至台南市○○路與嚴建民連絡，上訴人單純以為是債務糾紛而持槍押走馬志龍，及至台南市○○路○段五五巷六六號拘禁被害人後，伊即請嚴建民回去，上訴人自始不知要綁票云云。惟查原判決關於上訴人甲○○未經許可持有制式手槍、子彈部分，依憑上訴人於警詢、偵查中、及第一審審理時不利於己之部分自白、扣案之如原判決附表二所示之制式半自動手槍及子彈、內政部警政署刑事警察局九十三年九月二十日刑鑑字第0930180195號槍彈鑑定書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄中所記載關於上訴人未經許可持有制式半自動手槍、子彈部分之事實（見原判決事實三），因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人未經許可，持有半自動手槍罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人在偵查中另稱：「之前伊友人施安明將槍、彈藏在岡山鎮某一草叢內，後來得知施安明死亡，郭昆生要我去處理一些債務糾紛，伊遂於九十三年八月七日接近中午時去取扣案手槍及子彈」云云；在第一審改稱：「扣案制式手槍、子彈，係九十三年八月七日在高雄縣岡山鎮○○路向綽號『阿茂』之人拿的」云云；在原審又稱：「槍係八月七日向岡山阿茂借的，因為八月七日他們打電話叫我到金華路處理債務糾紛，我才去跟朋友借這把槍」等語；經綜合調查證據之結果，認應以上訴人於警詢、偵查及第一審審理時所稱：扣案手槍、子彈係其於九十三年二月間，在高雄縣岡山鎮某處，向已死亡之施安明購得，用以防身，嗣因參與強押馬志龍之行為，而持有扣案之槍彈等情之供述，較符常情為可採，指駁上訴人上開不同之供述，亦在判決內說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人另有本件未經許可持有制式半自動手槍、子彈之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人先後不一之供述，以何者為可採，何者為不可採，亦在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認甲○○關於未經許可持有制式半自動手槍部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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