最高法院九十四年度台上字第四四一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四四一九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

葉繼學律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第一０五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一三八七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規範之第一級毒品，不得非法販賣、施用及持有，竟於民國九十二年七月十七日前一個月或半個月，向基隆地區綽號「阿忠」之人，分別購買新台幣（下同）四萬元或五萬元之毒品海洛因供己施用，嗣因為圖不法利益，於九十二年七月十六日下午三、四時，攜帶毒品海洛因九包（淨重四七‧二九公克）、電子磅秤一個、分裝器一支、分裝袋三二０個及未含法定毒品成分之白粉一包，偕同其不知情之女友柳○怡住進台北縣泰山鄉○○路○○○號「風尚汽車旅館」，意圖販賣予不特定人，尚未著手於販賣行為，同年月十七日上午一時十分許，駕駛自小客車搭載蔡○廷與綽號「醫生」之人返回「風尚汽車旅館」，在樓下經警方盤查而查獲等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑十年六月；固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以被告以外之人於審判（指廣義之審判，包括準備程序與言詞辯論程序）外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者反對詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體之發見並保障人權，除具有必要性及信用性之情況保障，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條、性侵害犯罪防制法第十五條第二項、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第二項，組織犯罪防制條例第十二條等規定者外，認該傳聞證據不具證據能力；又同法第一百五十九條之五第一項及第二項分別規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，係以傳聞證據因未經當事人之反對詰問予以核實，乃予於排斥，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序表明同意該傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助真實發見之理念，法院自可例外認該傳聞證據具有證據能力，但法院仍保有審查權；至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，明知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，例如表示對於證據調查無意見，為使訴訟程序進行順暢，視為已就該傳聞證據同意作為證據；但此項擬制同意須兼具「知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形」及「未於言詞辯論終結前聲明異議」二要件，始得例外認該傳聞證據得為證據。本件原判決於理由說明：「刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據），此乃第一百五十九條第一項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就被告警訊筆錄以外所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本案經調查之證據均有證據能力」（原判決正本第四頁）；然所稱：「被告警訊筆錄以外，所調查之證據」，究指何項傳聞證據因上訴人及其辯護人「擬制同意」而視為已有將該傳聞證據作為證據之同意？是否包括證人謝○宏、洪○瑋於偵查中之供述？且該傳聞證據上訴人及其辯護人是否明知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，於原審調查證據時有無表示對於該傳聞證據無意見？該證據是否適當？原判決俱未審認論敍而籠統認定：「本案經調查之證據均有證據能力」，自屬違誤。㈡原判決於理由欄謂：「販賣毒品係重罪，被告亦知之甚詳，被告如無販賣毒品圖利，豈會自行於警訊坦承其經朋友介紹於十二月底經由朋友介紹而認識，伊從九十二年六月初開始替『阿猴』販賣海洛因，地點在台北縣三重市天台廣場五樓的撞球場內，那次交易海洛因三千元，最後一次是在七月十六日晚上八時左右，交易海洛因一千元，地點是在台北縣三重市龍門路上的檳榔攤前，交易對象其不認識等語；惟因該部分僅有被告之自白，自不得以被告自白作為其販賣毒品之唯一證據，自難論被告已有販賣毒品海洛因犯行；惟被告既無正當經濟來源，又有施用毒品海洛因習性，並於凌晨邀同友人返回旅館，其所持有之上開毒品海洛因九包，除供自己施用外，確有用以販賣之意圖無誤」（原判決正本第七頁）；惟上訴人於警詢自白曾販賣海洛因，何以得據以認定上訴人本件持有四七‧二九公克海洛因，除供其自己施用外，係以意圖販賣而持有？又原判決既不認上訴人於九十二年七月十七日上午一時十分，駕駛自用小客車載蔡○廷及綽號「醫生」者至其承租之風尚汽車旅舘係為毒品交易，且依原判決認定之事實及卷內資料，警察查獲上訴人時，當場釋放蔡○廷及綽號「醫生」二人，則上訴人於凌晨邀同蔡○廷及綽號「醫生」至其投宿之旅舘，何以得據以認定上訴人持有本件之第一級毒品係意圖販賣？原判決未說明論斷之理由，有理由不備之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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