最高法院九十四年度台上字第四八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第四八四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○原名謝

選任辯護人

陳宏義律師

選任辯護人

許紅道律師

被告

甲○○

35號

上列上訴人等因被告等毀損案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年三月二十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一四０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第九七二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件理由分兩部分說明之。

乙○○（即發回）部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○（原名「謝宛霖」）與甲○○簽約，承攬拆除甲○○所有座落台南市○○路○段二十二號老舊樓房，雙方約明拆除時由乙○○負責安全及賠償，尤其拆除與鄰屋隔牆部分應用人工方式拆除。詎乙○○明知以怪手重機械拆除，可能毀損毗鄰建物即同路段二十號、二十四號及十六巷一號等告訴人蔡豐光所有之房屋牆壁，但為圖施工便利及減省施工費用，仍於民國八十八年十二月二十五日施工時，僱用亦有危險認知之康宗仁（未經起訴）操作怪手拆除。施工中雖經告訴人家人及業主甲○○多次反應危及隔鄰建物。但乙○○認為縱毀壞之，亦不違背其本意，仍指示康忠仁基於共同犯意繼續以怪手施工。

致使告訴人所有之上述房屋發生如原判決附表一至三所示之損害。其中二十四號房屋，因牆壁破洞而喪失遮風避雨之效用，不適於住居等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判仍論處乙○○共同毀壞他人建築物罪刑。固非無見。

惟查，㈠、按刑法第三百五十三條第一項之毀壞他人建築物罪，必須毀壞建築物之重要部分，足致該建築物之全部或一部失其效用，始能成立。原判決固論述上述二十四號房屋牆壁，因施工造成破洞損害，而喪失遮風、避雨之效用，不適於起居，因認乙○○觸犯上述罪責。但核閱台灣省土木技師公會鑑定報告書所載，其鑑定結果認為該二十四號房屋主結構未受毀損，其與二十二號房屋之隔牆雖因拆除受震而有裂紋，但無安全顧慮（見鑑定報告書第三、四頁），再由該鑑定報告書內平面圖及現場照片所示（見鑑定報告書第二十一頁、第二十七頁），上述施工造成之隔牆破洞長一公尺、寬０．八公尺（鋼筋猶在，混凝土剝落），係位在二十四號房屋三樓房間外之屋內走道旁、靠地板處，其餘屋頂、樓板、牆壁、房間均屬完好，整體觀察，其損壞情形似屬輕微，且該破洞暫以木板擋住，亦足以抵擋風雨，該房屋似無不適於居住之虞。此損害之情形，能否認為足致該建築物之全部或一部喪失其效用，不無深入研求之餘地。原審未深入審究，逕為上述論斷，尚嫌未盡調查能事。㈡、刑法第三百五十四條之普通毀損罪，以使所毀損之物，失其全部或一部之效用為構成要件。原判決認為乙○○毀損前述二十號、及十六巷一號房屋，應構成上述罪責。惟依鑑定報告書所載，該二戶房屋多屬輕微裂紋之損害，亦無安全上之顧慮。乃原判決對其損壞之情形，是否已達失其全部或一部之效用之程度，並未詳細論述，自屬理由不備之違誤。

㈢、原判決引用證人莊阿貴於九十年九月六日在第一審法院到庭作證之證詞，資以為認定乙○○犯罪之證據。但依該期日審判筆錄記載，莊阿貴證述「甲○○說她一天的工資很貴，要他們繼續打。」（見第一審卷㈡第四十三頁），係指證甲○○指示工人繼續施工拆除。乃原判決未說明其理由，竟逕謂莊阿貴係證述乙○○說她一天的工資很貴，要工人繼續打（見原判決第五頁第八行）云云，顯與卷證資料不符，自屬理由矛盾。上訴人乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

甲○○（即駁回）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件第一審檢察官起訴意旨，指訴甲○○係犯刑法第三百五十四條之普通毀損罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，本不得上訴第三審。雖第一審法院改依刑法第三百五十三條第一項論處甲○○共同毀壞他人建築物罪，但經原審撤銷改判無罪，而卷查檢察官於第二審言詞辯論終結前，對於甲○○所犯罪名並未有所爭執，迨第二審判決之後，提起本件第三審上訴，始主張甲○○與乙○○共犯刑法第三百五十三條第一項之罪，揆之司法院大法官會議釋字第六十號解釋意旨，自應受不得上訴第三審之限制，應認此部分檢察官之上訴為不合法，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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