最高法院九十四年度台上字第五三四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五三四０號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○○○○○

即被告

男西元

即被告

護照號

即被告

樓在

被告

丙○○○○○○

　　　　　　　　　　　　男西元

　　　　　　　　　　　　護照號

　　　　　　　　甲○○○○○

　　　　　　　　　　　　男西元

　　　　　　　　　　　　護照號

上列上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月二十九日第二審更審判決（九十四年度上更

㈠字第一０四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二一五六七號、九十三年度偵字第四八七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告乙○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○（下稱 CHUNLAPHONG）係泰國籍人，於民國九十年七月十九日申請來台，在台北縣新莊市廣達香食品股份有限公司工作，並自九十二年十月間起，於星期六晚上另在同市○○○路五十九之一號「野菊花泰國餐廳」兼任門房。同年十一月三十日凌晨四時三十分至五時之間，CHUNLAPHONG 站於該餐廳門外，適李松賓、張仁財消費完畢，欲騎機車離去時，因細故與二名不詳姓名之泰國籍男子發生爭執，其中一名男子隨即動手毆打李松賓，CHUNLAPHONG 及其他不詳姓名之泰國籍男子約五、六人亦共同基於傷害之犯意聯絡，圍毆李松賓，致李松賓受有臉部擦挫傷併抓傷等傷害。張仁財見狀，出面勸阻，乃CHUNLAPHONG 等人賡續上開傷害之概括犯意聯絡，客觀上能預見多人或持機車大鎖或以拳打腳踢方式圍毆張仁財，可能造成死亡之結果，主觀上卻不預見，仍由其中至少一人持機車大鎖、CHUNLAPHONG 等人則拳打腳踢攻擊張仁財，致張仁財頭部右側面頰腫脹（由上、下嘴唇延伸至前額呈寬五公分之平行印痕）、右側臉小擦傷、左側顳部頭皮寬五公分之「ㄇ」

形印痕、左肘窩寬三至四公分之「ㄇ」形印痕皮下出血、腦膜蜘蛛膜下腔出血及局部皮質挫傷性出血等傷害，直至張仁財倒地不起後，始行罷手。嗣經送醫急救，張仁財終因外傷性顱內出血致神經性休克，於同年十二月二日上午八時十五分許不治死亡等情。爰維持第一審論處CHUNLAPHONG 共同連續傷害人之身體，因而致人於死罪刑（併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境），駁回檢察官及CHUNLAPHONG 在第二審之此部分之上訴。並以公訴意旨另指被告丙○○○○○○○○ ○○○○○○（下稱PHINYODOM）、甲○○○○○ ○○○○○○○○○ （下稱ANURAK）於上開時地亦參與圍毆張仁財、李松賓，均涉有刑法第二百七十七條第一項及同條第二項前段等罪嫌部分，不能證明其犯罪，因而維持第一審諭知此部分之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已綜合全部卷證資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再，原判決以證人即當時在前揭餐廳外排班之計程車司機邱平山、陳易青及林耀華於九十二年十二月二日下午至警局陳述其目擊之情形，關於案發經過主要情節之陳述，固屬信而有徵，但就行兇者之特徵，邱平山、陳易青均稱：「四、五名不詳男子（年籍不詳，應是外籍人士，其中乙名瘦高，髮至肩膀，穿黑色衣服牛仔褲布鞋，餘都為不長不短之西裝頭略捲髮，身材適中無胖子）……」等語，林耀華則稱：「我只知道其中有一個人身高約一百七十公分左右，高瘦長髮披肩，然後穿黑色夾克……」等語，此外別無其他描述，則邱平山等人是否確已清楚知覺行兇者之面貌特徵，尚非無疑。迨警方拘提被告等到案後，邱平山等人在警局指認被告等均涉案，並稱PHINYODOM 下手最凶狠，係以腳猛踹張仁財頭部之人。惟被告等當時髮型均為及肩長髮，此與邱平山、陳易青先前所稱行兇者祗有一人髮至肩膀，其餘均為不長不短之西裝頭略捲髮，及林耀華所稱行兇者僅其中一人身高約一百七十公分，高瘦長髮披肩，穿黑色夾克等語不符。復綜合邱平山等人於原審所為之證言，彼等在警局指認過程中，有相互討論及知悉彼此意見之情形，則其指認難免相互干擾而受影響，顯有瑕疵。從而邱平山等人嗣於檢察官偵查中再行指認之結果，即無獨立基礎顯示未受先前有瑕疵指認之影響，自難採為不利於PHINYODOM及ANURAK 之證明，已於理由內詳加審酌論斷（見原判決第十面第二十六行至第十六面第七行），並無檢察官上訴意旨所稱判決不載理由、違反經驗法則及調查未盡等之違法情形。至扣案之PHINYODOM 米色長褲，不能作為其不利之證據，判決內併加說明綦詳（見原判決第十八面第九行至第十九面第六行）。而該米色長褲上沾染之血跡，既經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，呈弱陽性反應，未檢出DNA 型別（見第一審卷第七十二頁），自無從判斷是否為張仁財遺留之血跡，故其血跡究係人血或其他動物血，客觀上已無調查之必要性，原審未再送請鑑定而為無益之調查，不生違背法令之問題。又原判決斟酌邱平山等人之證言，採納其中與事實相符之部分，為CHUNLAPHONG 有罪判決之基礎，並摒棄其餘有瑕疵之部分，不予採信，核屬事實審法院取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使。檢察官上訴意旨漫稱原判決對於邱平山等人所為證言之取捨，於被告間之寬嚴不一等語，憑己見為空洞之指摘，尤非第三審上訴之合法理由。檢察官上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。復查CHUNLAPHONG 於九十四年八月十九日提起上訴，但其上訴書狀未敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提理由書，依刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定，其上訴亦非合法，併應駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｙ