最高法院九十四年度台上字第五三八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五三八二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十一月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第一四一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五七八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於常業重利及與王林綉瑛（業經判刑確定）共同意圖為自己不法之所有，偽造簽帳單後向特約銀行行使以詐欺取財之犯意聯絡，自民國八十八年十二月間某日起在自由時報上刊登「可刷卡應急（０七）0000000號」之廣告，從事以「假消費真借錢」之方式，乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利並恃以為生，適王林綉瑛因需款孔急，於八十九年一月十四日晚上十一時許，在其女王惠玲位於高雄市○○區○○街四十一號之住處三樓，意圖為自己不法之所有，徒手竊取同住該處之女婿胞姊劉秀卿所有置於房間皮包內之慶豐商業銀行（以下簡稱慶豐商銀）卡號0000000000000000號之信用卡一張（王林綉瑛竊盜部分，亦經判決確定），得手後於次日晚間撥打上開電話與上訴人聯絡，雙方約定於同年月十六日上午八時三十分許在高雄市○○路與五福路口舊「大統百貨公司」前會面，上訴人乃趁王林綉瑛需款急迫之際，明知王林綉瑛並未在其任職之高雄市○○區○○路三十四號「海天贈品百貨行」購買物品（海天贈品百貨行負責人楊文居並不知情），且明知王林綉瑛所持之上開劉秀卿所有之慶豐商銀信用卡非其所有（但不知為竊盜所得），竟以「假消費真借錢」之方式，貸予王林綉瑛新台幣（下同）三萬元，但王林綉瑛僅實得二萬一千元，從中謀取九千元與原本顯不相當之重利以營生（以本金二萬一千元計算，月息即有四十二分，扣除一般手續費百分之三及營業稅百分之五，月息亦有三十二分），並以之為常業，而由王林綉瑛提供前開竊得之劉秀卿所有慶豐商銀卡號0000000000000000號之信用卡，交由上訴人持往上述「海天贈品百貨行」內刷卡，並在簽帳單上偽簽「劉秀卿」之署名（含顧客存根聯、特約商店存根聯及發卡銀行存根聯上由顧客存根聯複寫部分之署名共三枚），以偽造劉秀卿名義確認消費金額簽帳單之私文書，再持該簽帳單向發卡之慶豐商銀行使，請求該銀行依約代墊該筆消費款項，足以生損害於劉秀卿本人及慶豐商銀對於信用卡管理之正確性。嗣劉秀卿於八十九年一月十六日下午五時許發現其所有之慶豐商銀信用卡失竊，並於當日晚間報警、掛失後，為警循線查獲，慶豐商銀始因而未依該偽造之「劉秀卿」

簽帳單發卡銀行存根聯墊支該筆三萬元之款項，而未遂等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依牽連犯規定，從一重論處上訴人以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑法第三百四十五條之常業重利罪，係同法第三百四十四條重利罪之加重規定，亦即常業重利罪之成立以犯有第三百四十四條所載構成犯罪要件為必要；復按刑法第三百四十四條既規定以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得重利始克相當，如僅為約定重利尚不足當之，從而以犯重利為常業者，如尚未取得與原本顯不相當之重利者，仍不能以常業重利罪論擬。原判決認上訴人以假消費真借錢之方式，實際貸予王林綉瑛本金二萬一千元，而以偽造劉秀卿信用卡之假簽帳單向發卡銀行詐取三萬元以抵償本息，然因信用卡所有人劉秀卿發現失竊，即掛失並報警查獲，而詐財未遂。如果無訛，能否謂上訴人已取得與原本顯不相當之常業重利？非無可疑，原審未詳加勾稽釐清，遽論以常業重利罪，尚嫌速斷。㈡、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，為構成要件之一，原判決認上訴人與王林綉瑛共同偽造劉秀卿購物之三萬元簽帳單，向劉秀卿信用卡之發卡銀行慶豐商銀詐取三萬元未得逞，牽連犯共同詐欺取財未遂罪，但事實欄內對於上訴人與王林綉瑛究係為自己或第三人不法之所有，而共同向慶豐銀行詐財，未為明確之認定記載，自不足為適用法律論以共同詐欺取財未遂罪牽連犯之依據，亦有可議。又茍上訴人與王林綉瑛有共同詐取三萬元之犯意，而向發卡銀行慶豐商銀詐取三萬元未遂，則上訴人之前交付王林綉瑛二萬一千元，究屬前開詐財分贓之預先墊付，或係常業重利之行為，亦有待釐清，原審未予究明，遽認係常業重利之貸款行為，其審理亦有未盡。㈢、原判決理由之㈣謂上訴人以「假消費真借錢」之方式，將款項貸予王林綉瑛並預扣利息後，約二至四週可獲得發卡銀行墊支所有借款，以之為借款之期間，憑以計算是否取得與原本顯不相當之重利之依據，惟未敍明憑以認定發卡銀行於二至四週撥款墊支之證據及理由，亦有理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ