最高法院九十四年度台上字第六一八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六一八七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　105

　　　　　　　　　　　　3樓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月三十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一九０七三號），本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年十月、十一月間，受友人柯智淵之託寄藏第一級毒品海洛因（下稱海洛因）十六點二公克、第二級毒品安非他命（下稱安非他命）三七一點一公克、電子秤一具及分裝夾鍊袋九包，將之藏匿於高雄市○○街二十一號五樓之二居所。嗣柯智淵於同年十二月二十四日死亡，上訴人於八十九年一月間獲悉，乃意圖為自己不法之所有，易持有為所有之意思，將上開毒品及電子秤、分裝袋侵占入己，並意圖販賣而持有毒品；惟恐事跡敗露，遂分次將上開毒品移往台南市○○路○段一二六巷十七號五樓之二租住處。嗣於八十九年八月二十五日二十時三十分許，在高雄市○○○路二號國軍高雄總醫院為警查獲，並循線於同市○○區○○街二十一號五樓之二扣得海洛因五包（淨重十二點八七公克）、安非他命九包、分裝夾鍊袋五包及電子秤一台，再於台南市○○路○段一二六巷十七號五樓之二扣得安非他命四包（前後兩處查扣之安非他命驗後毛重共計三百六十七點六○公克）及預備供販毒用之分裝夾鍊袋四包等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判依想像競合犯、牽連犯之例仍論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。原判決認上訴人所犯侵占毒品海洛因、安非他命及電子秤、分裝袋之行為，係犯刑法第三百三十五條第一項之罪；其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，則犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪；所犯侵占罪各與意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之行為、意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之行為互有牽連關係，而意圖販賣，同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，係想像競合犯關係，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，檢察官雖未起訴上訴人侵占犯行，但既與意圖販賣，持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，有方法結果之牽連關係，屬裁判上之一罪，原審自得予以合併審判，原判決已於理由內詳敘其適用之法則，自無判決理由欠備之違誤。又違禁物不問屬於犯人與否，沒收之；供犯罪預備之物，以屬於犯人者為限，得沒收之，刑法第三十八條定有明文。扣案之電子秤一具，經鑑定結果呈現甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告單在卷足稽，在客觀上難與安非他命分離，原審將之宣告沒收並銷燬之；而分裝夾鏈袋九包，上訴人加以侵占後據為己有，並預備供販毒所用，另依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，其適用法則，復無不當。另查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑。係綜合上訴人之部分自白，扣案之毒品，販毒工具，法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告單、國軍高雄總醫院函、行政院衛生署管制藥品管理局函等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。其中關於上訴人受寄毒品後有無侵占之意圖？又侵占後有無販賣而非法持有之意圖？

此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，自不得指為違法。茲上訴人持有第一級毒品海洛因多達十二點八七公克、第二級毒品安非他命更重達毛重三百六十七點六○公克，顯非一般人之吸食量，上訴人自承有施用安非他命之習慣，一次約施用零點一或零點二公克，約二天施用一次，則以每次施用量零點二公克、每二天施用一次計算，查扣之安非他命共計可施用約十年，與一般人購毒施用之情形迥異。至上訴人侵占毒品後將近一年，或因尋找買主不易，或因買賣之間意思未能合致，而未出售？

惟以上訴人將毒品分散藏置，並備用精密電子秤及大量夾鏈袋，具證其持有毒品，非供自己施用無疑。原判決論以意圖販賣而持有毒品罪，其所為判斷，亦無悖離一般經驗法則，仍不得指為違法。再犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決書關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。原判決事實認定柯智淵於八十八年十二月二十四日死亡，上訴人於八十九年一月間獲悉，乃意圖為自己不法之所有，易持有為所有之意思，侵占上開毒品及電子秤、分裝袋等情，已就上訴人侵占毒品時間詳加認定，依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱令對侵占之時間僅記載年、月而未明確認定為何「日」，亦不生違背法令之問題。末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。上訴人侵占毒品後，意圖販賣而持有之，事證已臻明確，自無再鑑定該等毒品包裝袋及販毒工具上有無上訴人指紋及掌印之必要，原審未為無益之調查，復無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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