最高法院九十四年度台上字第六三六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六三六一號

上訴人

甲○○

上訴人

4巷7

選任辯護人

楊達雄律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

任進福律師

上訴人

戊○○

　　　　　　　　　　　　巷95

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　丁○○

上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月二十三日第二審判決（九十三年度上訴字第七四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二二七一九、二四一八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人戊○○違反貪污治罪條例部分，暨甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分之判決，改判依牽連犯之例，從一重分別論處戊○○、甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂各罪刑；論處丙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂，累犯罪刑；論處丁○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，累犯罪刑；固非無見。

惟按貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受賄賂或其他不正利益罪，其受賄之客體有二，一為賄賂，一為不正利益。所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算之財物而言。而所謂「不正利益」，則指賄賂以外，足以供人需要，或滿足人之欲望之一切有形、無形之利益而言，不以經濟上之利益為限，包括免除債務在內。又同法第十條第一項規定，犯收受賄賂或不正利益罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或歸還被害人。其所稱「所得財物」，係指行為人因犯罪而實際取得之財物而言，不包括「不正利益」（本院七十四年台上字第一三五五號判例參照）。本件依原判決事實之認定及理由之說明，丁○○與丙○○達成交付戊○○、甲○○、乙○○之期約賄款，為新台幣（下同）十萬元，而丁○○交付賄款之情形，分別為：民國九十二年七月七日晚上十一時三十分，在高雄市小港區大林蒲之住處交付三萬元予丙○○；翌日晚上八時許，在高雄市小港區之「安泰醫院」附近，再交付三萬元予丙○○；另賄款二萬六千元，則以丙○○先前積欠丁○○之款項抵銷；剩餘之一萬四千元，因丁○○察覺疑似遭丙○○設計陷害未再付，共支付賄款八萬六千元予戊○○、甲○○、乙○○、丙○○朋分等情（見原判決第六頁），如屬無訛，關於二萬六千元抵銷丙○○積欠丁○○部分，揆之首開說明，似非「賄賂」而係「不正利益」，原判決理由內就此未予釐清，因關係該二萬六千元，能否沒收追繳之適用，自有再加研求之餘地。又法院為調查證據時，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會，刑事訴訟法第一百六十三條定有明文。本件原審於九十三年十一月九日審判期日調查證據程序中，就「對於戊○○與證人黃鴻昌間之電話錄音光碟片暨通訊監察報告書，有何意見？（提示並告以要旨）」、「對於被告丁○○與丙○○間之電話錄音光碟片暨通訊監察報告書，有何意見？（提示並告以要旨）」、「對於被告戊○○與丙○○間之電話錄音光碟片暨通訊監察報告書，有何意見？（提示並告以要旨）」等，分別訊問丁○○時，丁○○均分別答稱「有意見」，然原審並未給予丁○○進一步陳述意見之機會（見原審卷㈡第一二四至一二六頁），其就此部分證據之調查，核與未經調查無異，難謂其已踐行適法之訴訟程序。又依九十二年九月一日施行之新刑事訴訟法之相關規定，關於證據法則中傳聞法則及其例外之適用，已有具體之規定，因之，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據，此項傳聞法則及其例外之適用，自應在判決內加以說明，始為適法。申言之，如欲採取被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，作為論罪科刑之依據時，應先辨明其是否具有證據能力，如具有證據能力，始有進一步為證據取捨之概括證明力判斷之可言。本件原判決多處援引共同被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、證人吳水春、楊展超等人，或於法務部調查局航業海員調查處高雄站（下稱海調處）之供述，或偵查中之供述（見原判決第一０、一二、一七頁），資為上訴人等有罪判斷之依據，並未於判決內先辨明該等在海調處或偵查中之供述證據，如何具有證據能力之理由，即逕為證據證明力之判斷，亦非妥適。上訴意旨指摘原判決關於戊○○對於違背職務之行為收受賄賂部分及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分不當，尚非全無理由，應認上開部分，有撤銷發回更審之原因。又上訴人戊○○、甲○○、乙○○、丙○○牽連所犯湮滅刑事證據罪部分，及不另為無罪之諭知部分（原判決理由四），均基於審判不可分之原則，一併發回，合予指明。

上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人戊○○另因幫助連續意圖營利，供給賭博場所案件，經原審依刑法第二百六十八條論處罪刑，查該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對上開部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ