最高法院九十四年度台上字第七二七四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第七二七四號

上訴人

乙○○

上訴人

號 （另案在台灣岩灣技能訓練所執行中）

上訴人

甲○○

上列一人選任辯護人

許卓敏律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三六一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第一二四二號、偵緝字第五八八號、九十一年度偵字第一一一六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論乙○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及宣告扣案如原判決附表壹（下稱附表一）所示之物沒收；另依想像競合犯之規定（一行為同時觸犯未經許可，持有子彈罪），從一重論甲○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新台幣拾貳萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及宣告扣案如原判決附表貳（下稱附表二）所示之物沒收。係依憑上訴人乙○○、甲○○之部分自白（乙○○坦承其在台北縣汐止市○○街一五二巷五十三號經營「米格十九精密科技有限公司」＜下稱米格公司＞，於民國九十年一月十七日十四時許，在該公司一樓為警查獲其持有如附表一所示改造槍枝一支等情不諱；甲○○則坦承其受雇於米格公司，並住於前址地下二樓等情不諱），參酌證人游忠榕、陳健明、陳立豐、蕭宇廷、廖盛達、甲○○（就乙○○部分）之證言、卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）九十年二月二日刑鑑字第八四○七號、九十年一月三十一日刑鑑字第六三三○號鑑驗通知書及九十三年八月二十三日刑鑑字第○九三○一七○二四四號函、法務部調查局九十三年十一月一日調科參字第○九三○○四二五五○○號鑑定通知書、第一審法院勘驗筆錄及現場圖、扣案如附表一所示改造槍枝一支及如附表二、原判決附表參（下稱附表三）所示槍枝二支、子彈十四顆等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人等否認犯行所持之辯解，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略稱：（一）、甲○○被捕後，以電話告知人在台北縣警察局汐止分局，警方表示只要交出兩把槍，即可不隨案移送，其乃與林浩欣聯絡拿槍，幫助警方辦案，但尚未將槍送去，即被台北市警察局北投分局警員未持搜索票查獲，警方違法搜索又未於三日內陳報法院，所查扣之槍枝應無證據能力，原判決為相反之認定，自屬違誤。（二）、原審未於審判期日提示扣案槍枝予其辨認，亦未將甲○○對其不利之供述提示予其答辯，於法不合。（三）、前揭扣案槍枝未經試射，有無殺傷力不明，原審僅憑刑警局之鑑定報告及蕭宇廷之鑑定意見，即認定上開槍枝具有殺傷力，有調查職責未盡之違法；甲○○上訴意旨略謂：（一）、證人游忠榕對其不利之供述意在迴護陳健明，原審未予傳訊並命對質，即採為判斷之依據，自有未當。又扣案槍枝係在上址地下二樓浴室內查獲，當時其不在現場，且該浴室已損壞並有上鎖，僅陳健明、林浩欣二人有鑰匙，足認扣案槍枝確非其所持有，原審徒憑主觀之推想，將對其有利之情況排除，遽認其就扣案槍枝有管領力，於法有違。（二）、原審於九十三年八月九日行準備程序時，辯護人曾指游忠榕、陳健明在警訊中所言為審判外陳述，無證據能力，檢察官當時已表示「無意見」，該二人之警訊供述依法不能採為證據。況彼等之警訊供述純屬個人推測之詞，仍無證據能力，原判決予以採信，亦有違誤。（三）、上開槍枝未經試射，其構造、穩定性及功能是否與先前已鑑定者相同，並非無疑，鑑定人蕭宇廷以推測、擬制之方式，認定上開槍枝具有殺傷力，有欠妥適，原判決予以採擇，難謂適法各等語。惟查原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人等有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。本件係北投分局依據檢舉，聲請檢察官核發搜索票，於九十年一月十二日對綽號「小杜」（即乙○○）、「阿豐」及汐止市○○街一五二巷五十三號一、二樓暨地下室一、二樓執行搜索，扣得如附表二、附表三所示之槍、彈等物，經詢問在場之游忠榕、陳立豐、陳健平（明）等人，得知仍有上訴人等二人在逃，嗣於同年月十七日據報乙○○藏匿於上址，因情形急迫不及聲請核發搜索票即逕行搜索，自乙○○身上扣得如附表一所示槍枝，經製作筆錄後，即移送檢察官偵辦等情，已據證人廖盛達結證屬實，而刑事訴訟法第一百三十一條第三項固規定：司法警察應於執行搜索後三日內報告檢察官及法院，然該項規定係九十年一月十二日始經總統公布，同月十四日施行。在此之前，同條第二項僅規定：應於執行搜索後二十四小時內，呈報檢察官或法院。該次執行搜索時間係自九十年一月十七日下午二時至二時三十分止，並於同日二十時四十分，連同卷證及人犯乙○○移送台灣士林地方法院檢察署，有解送人犯報告書暨刑事案件移送書附卷可稽。是警方事先未申請取得搜索票，亦未依新修正之規定於三日內陳報法院，其搜索違背法定程序。但違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義，倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。上開新法規定之施行日期，距執行搜索時間僅三、四日，而查扣之證物，已於二十四小時內呈報檢察官，核無故意違背法定程序之主觀意圖，本件違背法定程序之情節輕微，且具有殺傷力之改造槍枝為政府公告查禁之違禁物，持有改造槍、彈係重罪，依比例原則權衡上情，應認查扣之槍枝有證據能力，原判決已說明甚詳，乙○○上訴意旨第一點，仍執陳詞任意指摘，要非合法之第三審上訴理由。又依原審九十三年十一月十七日審判筆錄之記載，審判長已將扣案槍枝提示予乙○○辨認，命甲○○以證人身分具結作證，由乙○○對其行交互詰問程序，並詢問乙○○對甲○○之供述有何意見，予以答辯之機會（見原審更一卷二第一五一頁至一五六頁），乙○○上訴意旨第二點，徒憑己見空言爭執，顯非依據卷內訴訟資料為具體指摘之適法第三審上訴理由。另乙○○所持有如附表一所示改造槍枝一支，甲○○所持有如附表二、附表三所示改造槍枝二支及子彈十四顆，前者經刑警局鑑定，後者經刑警局及法務部調查局鑑定結果，均具有殺傷力。而上開槍枝係依刑警局標準作業流程以「性能檢驗法」鑑驗，該檢驗法係指檢測證物之機械結構及機械性能是否完整之方法，即以實際操作檢測、研判槍枝結構、功能是否完整；倘其結構完整能發揮其功能者，則認其性能良好而認具殺傷力。又土造子彈鑑驗可以實際射擊方式測試所發射之彈頭單位面積動能若干，或經拆解後就其組合構造分析能否擊發，威力如何，是否具有殺傷力。上開土造子彈經刑警局鑑驗部分，該局係以試射方式鑑驗認其具有殺傷力，此觀前述鑑驗報告之記載甚明。至法務部調查局則以拆解依子彈之組合構造研判認具有殺傷力，亦經前揭鑑定通知書載明。鑑定人即刑警局鑑識科物理組之蕭宇廷亦證稱：「本件槍枝係採用性能檢驗法，主要檢驗槍枝的結構及性能是否良好，以鑑定槍枝是否可供擊發子彈，經檢驗該槍枝認定是仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠，這是國內華山玩具公司所生產的，在槍枝及滑套上都有註明他們的出廠的廠牌及型號，主要作用是搭配該公司所生產玩具的彈殼，彈殼裡面加裝底火帽及火片，即可裝填於槍枝內擊發彈殼內底火片產生聲響，這把槍枝我們檢驗結果是將槍管車通，再有搭配改造的子彈，就有擊發出改造子彈的功能，所以這把槍具有殺傷力」

等語，經鑑定人當庭打開槍枝拆解檢視撞針係塑膠無誤，檢察官詰問：「是否會影響它擊發子彈的功能？」鑑定人答稱：「它本來就是設計要打擊底火，所以它的擊發功能是完整的。」。辯護人詰問：「性能檢驗法是目測還是什麼方式？」，鑑定人證稱：「有目測，還有實際的操作」，「且這把槍槍管阻鐵已經有車通的情形」；就上訴人所質疑之「槍枝內的滑套是塑膠，如果引爆它會受不了爆震？」，亦據鑑定人答稱：「有關華山公司所製造槍枝，經我們試射過它超過二十焦耳每平方公分，即具有殺傷力。最近個案，槍管及撞針都是塑膠，經我們試射，可達一九二焦耳每平方公分」等語。足認鑑定人之鑑定並無違背專業及經驗之情形，上開依據科學專業之鑑驗方式，其所得之結論自屬可採，原判決已論述甚明。而刑警局係槍枝鑑驗專業機關，調查局之專業鑑定亦有相當之公信力，警方查獲改造槍枝（或子彈）時，如有適當之子彈（或槍枝）可以配合試射，固無問題，倘無適當之子彈（或槍枝）可供配合，或因其他原因致未能試射時，則上開專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，其所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，並非出於所謂推測、擬制之方式，原審已詳為調查，釐清相關爭點，其採憑前揭鑑定意見，亦已敘明其得心證之理由，自不能任意指為違法。

乙○○及甲○○上訴意旨第三點，執以指摘，難認係合法之上訴理由。又證據之取捨及證據證明力之判斷，係事實審法院職權之行使，原判決已說明甲○○於警方查獲上開槍、彈時雖未在場，但證人即當時在場之證人游忠榕、陳健明（冒用陳健平名義應訊）均陳稱：在地下室二樓所查扣之槍枝等物係甲○○所有等語，甲○○亦供承當時該地下二樓係其所住居無訛。而地下二樓僅有一房間（含浴室），業經第一審勘驗明確，製有勘驗筆錄及現場圖可徵，足見上開槍枝、子彈係在甲○○實際管領支配範圍。證人游忠榕於偵審中翻異前詞，其所為有利於甲○○之供述，係迴護之詞，不足採信。甲○○上訴意旨第一點，對原審採證職權之合法行使，任意指摘，要非上訴第三審之合法理由。又刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款規定：法院得於第一次審判期日前行準備程序，處理有關證據能力之意見。其立法意旨在於證據能力有爭執時，允許法院先予調查，以節省勞費，避免耗費不必要之審判程序。至於調查與否，法院有自由斟酌之權。而有關證據能力之認定，本係法院之職權範圍，此觀同條第二項明定：「於前項第四款之情形，法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之」。即可明瞭。故被告或其代理人、辯護人、輔佐人於準備程序中，對於卷內已經存在之證據主張無證據能力時，檢察官未表示反對，並不影響法院就其證據能力之認定。本件被告之辯護人於原審行準備程序時，主張游忠榕、陳健明在警詢中所言為審判外陳述，無證據能力，檢察官當時雖表示「無意見」，但游忠榕、陳健明上開供述，在九十二年一月十四日修正刑事訴訟法施行前本可為證據，且業經原審法院依法定程序調查，依同法施行法第七條之三之規定，自有證據能力。甲○○上訴意旨第二點，執此指摘，殊有誤會。上訴人等其餘上訴意旨，對原審採證認事之職權行使及不影響原判決本旨之枝節事項，憑持己見，任意指為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其二人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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