最高法院九十四年度台上字第八五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第八五六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

呂康德律師

上列上訴人因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月十七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第一九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第六八七一號、八十六年度偵緝字第二七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與其未滿十八歲之表弟潘○○（民國六十八年○月○○○日生，另經判刑確定）共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意。先於八十五年十月二日晚上八時許，在台北市○○路附近，竊取賴○○之DMJ-○○○號機車一輛。二人復計畫以夜間活動之女子為強盜之對象，於同月九日晚上十一時許，前往台北巿○○○路○段○○號前，擅自開走林○○向○○○車行租用之 EF-○○○號計程車（並無不法所有之意圖，於將車駛離約三小時後，即將車駛回停放）。潘○○即坐在後座假裝酒醉，上訴人則在前駕駛，伺機找尋叫車之女子。翌日凌晨，經台北市○○區某路段，見柯女（姓名年籍資料詳卷）招車，即停車搭載。於行駛不久，潘○○即取出手銬，將柯女兩手銬在身前，至使不能抗拒，任由潘○○取走身上之金項鍊一條、手錶一只及現金新台幣（下同）一千餘元。並載往台北縣○○巿○○橋右方產業道路上方第一棟廢棄屋前停車，將柯女押入屋內。

上訴人乃囑潘○○駕駛該車回原處停放，再騎上訴人之FHH-○○○號機車返回會合。上訴人於潘○○離去後，即翻查柯女皮包，接續強取三千元及金手鍊一條。同日上午六時許，潘○○騎FHH-○○○號機車返抵該廢棄屋。上訴人即向潘○○稱柯女看見其計程車職業登記證，不能留活口。二人遂共萌殺害柯女之犯意，將柯女勒死，予以掩埋。同月十四日凌晨二時許，上訴人、潘○○復與未滿十八歲之賴○○（六十九年○月○○○日生，另經判刑確定），共同意圖為自己不法之所有，持折疊刀、電擊棒各一支，在台北市○○○路○段○○號前，竊取陳○○所有 LG-○○○號計程車。旋由上訴人駕駛該計程車佯裝營業，並由潘○○騎FHH-○○○號機車附載賴○○，尾隨其後。同日凌晨五時三十分許，行駛至台北市○○○路○○○號前，見張女、莊女（以上二人年籍資料詳卷）招車，即予搭載。俟行駛至○○市場附近停車，潘○○、賴○○即進入車內，將張女、莊女夾在中間。並分別持折疊刀、電擊棒威嚇張女、莊女，至使不能抗拒，任由潘○○及賴○○將皮包取走。旋行駛至○○巿山區後，輪姦張女、莊女。

又命張女、莊女以電話聯絡家人，各匯款五萬元至張女、莊女所開設之銀行帳戶，供上訴人等強押張女、莊女，以金融卡提領。

上訴人復於翌日上午六時許，強姦莊女後，於同日下午始將張女、莊女釋放等情。因而撤銷第一審關於強劫而故意殺人部分之判決，依想像競合犯、牽連犯及數罪併罰關係，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同強盜而故意殺人，及成年人與未滿十八歲之人共同強盜而強制性交罪刑，固非無見。

惟查：㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不得採為判決之基礎。原判決以警方於八十六年四月三日借提上訴人後，還押台灣台北看守所時，上訴人自述無內外傷，謂上訴人於該次借提警詢時之自白，應具有任意性；及警方於同年四月八日借提上訴人後，還押該看守所時，所為身體檢查紀錄表，雖記載上訴人受有傷害，並自述有關傷勢係警方刑求所致，惟上訴人於該日警詢時已自承「我小腿之擦傷係昨日至○○查證時爬山所受傷的，而右小臂、左膝蓋及背部之擦傷，則係今日至○○查證時，因爬山滑倒而受傷的」等語，謂上開傷勢應非刑求所致，上訴人於該次借提警詢時之自白，具有任意性。而憑上訴人於各該次借提警詢時之自白，暨上訴人於同年四月八日借提警詢時，向警方所提出自白書一份，作為其為本件犯行之佐證（見原判決第十一頁第五至十三行、第十三頁第一、二行、第十九頁第十三行至第二十頁第七行）。但上訴人於同年四月三日，經警方借提還押台灣台北看守所時，雖自述無內外傷，然其於該日借提還押前，解送檢察官訊問時，供陳：警員帶伊去灌水，希望檢察官保護伊。警方對伊刑求，伊才供述作案等情（見偵字第六八七一號卷第一六九、一七０頁）。其於該日借提還押前，解送檢察官訊問時，既經陳明遭警員灌水刑求，則當時檢察官有無就其是否確遭刑求予以調查﹖若遭刑求灌水，是否必留下傷勢？能否以當日上訴人還押台灣台北看守所時，自述無內外傷，即謂未遭刑求，而於自由意志下為陳述？再者，上訴人於同年四月八日借提警詢時，雖就其傷勢之造成原因為前揭陳述，然其於當日借提後還押台灣台北看守所之內外傷紀錄表上，自述有關傷勢係遭警方刑求所致（見第一審卷第一七六頁）。若上訴人於當日警詢時遭刑求，則其於警詢時係於非自由意志下為陳述，如何能以其警詢時所供身體之傷勢係其他原因造成，而作為未遭刑求之依據？亦非無疑。上開各情與判斷上訴人於八十六年四月三日、八日借提警詢時所為自白，及其向警方所提出前開自白書之內容，是否出於其自由意志而為攸關，自須深入研求，並詳述理由，乃原審未詳予調查釐清，即為前開認定，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈡有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決認定上訴人與潘○○、賴○○共犯對張女、莊女強盜而強制性交之時間，係在八十五年十月十四、十五日，然查八十八年四月二十一日修正公布（同月二十三日生效）之刑法第十條第五項規定之「性交」，包括「以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為」，及「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」等犯罪態樣。而上訴人與共犯潘○○、賴○○行為時之八十八年四月二十一日修正公布前之刑法第二百二十條第一項之強姦罪，其所謂之強姦，僅限於強制以性器進入他人性器之姦淫行為，並不及於以外之其他強制性交行為。是上訴人與共犯潘○○、賴○○行為後之法律既有變更，其等對各該被害女子張女、莊女強制性交之犯罪態樣如何，涉及新舊法律之比較適用，自應具體認定、詳加記載。乃原判決於事實欄僅籠統載述上訴人與共犯潘○○、賴○○對各該被害女子施以強暴，至使不能抗拒而予以姦淫，而就其等究係以如何之態樣強制性交則未詳為認定，致其適用法律是否正當無從憑以判斷。㈢九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」考其立法意旨係以刑事訴訟法此次修正，酌採英美之傳聞法則，以保障被告之反對詰問權，使配合修正強化之交互詰問制度，求得實體真實之發現，並達保障人權之境界。

原判決就上訴人對張女、莊女強盜而強制性交部分，採取張女、莊女於警詢時之供述，作為上訴人有該部分犯行之依據，但未敘明各該原屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，何以屬傳聞法則之例外，而得作為論罪證據之理由，自嫌理由欠備。㈣兒童及少年福利法已於九十二年五月二十八日制定公布，並於同年月三十日生效，其第七十條第一項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。此項規定為少年事件處理法第八十五條第一項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用。本件共犯潘○○、賴○○行為時係十四歲以上未滿十八歲之人，為原判決所認定之事實，屬兒童及少年福利法第二條所稱之少年。原判決於九十三年十一月十七日對上訴人為科刑判決時，未適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑，仍援引少年事件處理法第八十五條第一項加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ