最高法院九十四年度台上字第一０八四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一０八四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　8號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第二八六０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一六七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審不得諭知較重於第一審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條前段定有明文。本件係由上訴人提起第二審上訴，原審竟諭知較重於第一審判決之刑，顯屬違法等語。

惟查原判決係依憑上訴人已自白有連續施用海洛因犯行；上訴人被查獲時所採之尿液經送鑑定結果，呈嗎啡之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告二份在卷可稽；查扣上訴人持有之毒品，經檢驗結果，確係海洛因，有鑑驗報告書及鑑定通知書可證；此外，並有查獲上訴人所有供施用毒品所用之塑膠袋、塑膠藥鏟、電子秤等物可資佐證等證據，予以綜合判斷，認上訴人確有原判決所載連續施用第一級毒品犯行。並以核上訴人所為，係成立毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原判決已說明刑法第五十六條規定連續犯以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多少，當與其犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，其適用連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂適當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審法院自得諭知較重於第一審判決之刑。本件雖係由上訴人提起第二審上訴，惟第一審認上訴人自民國九十三年二月五日起至三月二十四日止施用第一級毒品，而原審則認自九十三年二月五日起至同年九月十六日止，施用期間較長，且次數較多，依上開說明，原審認定上訴人施用第一級毒品之次數較第一審判決認定者為多，故量處較重於第一審判決之刑，並無不合。上訴意旨，依憑己見，謂原判決之量刑為違法云云，自非適法之第三審上訴理由，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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