最高法院九十四年度台上字第一三六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一三六一號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣高雄第二監獄執行中）

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　在押

上列上訴人等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月四日第二審判決（九十三年度上訴字第四五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一五一五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人乙○○自民國九十二年間起與林章献（另案審理中）二人基於製造第二級毒品安非他命犯意聯絡，約定林章献準備原料、製造工具，乙○○負責找尋工廠製造，每公斤成品由林章献支付新台幣（下同）二萬元予乙○○。同年五月一日乙○○偽稱「童森漢」向不知情之王本吉租用坐落屏東縣三地門鄉三地村隘寮溪旁河川地上之工廠，並偽簽「童森漢」持與王本吉簽訂租賃契約，足以生損害於「童森漢」本人及王本吉；同年六月中旬，乙○○取得林章献所交付製造安非他命原料鹽酸麻黃素一批，並指示上訴人甲○○自林章献處載運製造工具後，即於同年月二十二日起，在上開租用工廠內，開始安非他命之第一階段製造流程，即將鹽酸麻黃素催化、脫水、風乾並加入化學藥劑製成氯假麻黃素（即所謂粗胚）。乙○○指示甲○○於同月底將上開製造工具及所製成之氯假麻黃素二大袋移入同年六月十五日由甲○○預先租得坐落於高雄縣鳥松鄉松埔北巷四二之三地號上鐵皮屋工廠，準備進一步製造安非他命，因鄰居抗議而作罷。

乙○○嗣於同年七月四日指示甲○○承租高雄縣鳥松鄉○○村○○路四００巷六十弄一號上之鐵皮屋工廠；同年七月十五日凌晨，甲○○再依乙○○之指示，將製造工具及氯假麻黃素二大袋移至上址（中正路四００巷六十弄一號）工廠後，由乙○○指導甲○○，二人繼續安非他命第二、三階段之製造，即將粗胚置入反應罐內加氫氣反應成滷水，再以強酸強鹼中和調整ＰＨ值為七後，以漏斗過濾瓶抽氣過濾雜質，再煮沸放涼置入冰櫃結晶完成第二階段，第三階段則將結晶成品撈出，加入活性炭煮沸、脫色、去雜質後置入冰箱冷藏形成結晶成品即為安非他命。同年七月十八日，乙○○再以日薪一萬元之代價僱用具有犯意聯絡之陳兆流（經撤回第二審上訴確定），共同製造安非他命。九十二年七月十九日凌晨二時三十分許，乙○○、甲○○、陳兆流在上址工廠內製造安非他命時，經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）會同高雄市政府警察局刑警大隊等所組成之專案小組人員當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命結晶成品三桶（淨重十八公斤，純度百分之四四．一七，純質淨重七．九五公斤）、液態安非他命八桶（淨重一百七十三．二公斤，純度百分之十二．七九，純質淨重二十二．一五二公斤）、林章献所有供製造安非他命所用之氯假麻黃素三包（淨重十六．五公斤）及原判決附表二編號二至二十七之器材、乙○○所有供犯罪所用之租賃契約書一份、甲○○所使用之行動電話預付卡三張，並循線查悉林章献等情。因而撤銷第一審不當判決，依牽連犯關係，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同製造第二級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠、按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條、第一百三十條之一之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，遇有被告抗辯其同意搜索非出於自願性同意時，更應於理由詳述審查之結果，否則即有判決理由不備之違法。本件上訴人乙○○一再抗辯，南機組並無搜索票，強行進門非法搜索，再於逮捕上訴人押回南機組後，命屋主黃金龍到場，強制上訴人在搜索筆錄上簽捺同意搜索。經查被搜索之工廠係由甲○○具名向屋主黃金龍承租，究竟黃金龍於搜索時有無在場？對於工廠內之器具有無共同權限？關係其同意權之有無；乙○○（載共同被告陳兆流）與甲○○分別駕車逃離，經警調查緝人員追逐，乙○○所駕車輛車輪陷落水溝，甲○○駕車企圖衝撞查緝人員經鳴槍後，分遭逮捕，上訴人等遭逮捕後對於搜索之同意是否出於自願性？在何時何地徵求上訴人等同意？其徵求之方式是否出於自然而非具威脅性？上訴人等是否事後於搜索筆錄補簽姓名？何以搜索筆錄迄至案件起訴繫屬法院後始予檢送（見第一審卷第八十一頁）？與搜索所得證據是否具證據能力至有關係，即有調查審認之必要。原判決以上訴人等於載明：「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人之同意執行搜索」之南機組搜索、扣押筆錄上簽名，即認同意搜索，自有調查未盡與判決理由欠備之違法。㈡、為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決以法務部調查局所為鑑定報告，係公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，未就該審判外之書面陳述是否具備前揭要件加以審認說明，尚嫌理由欠備。本件上訴人乙○○一再辯稱其尚未完成安非他命之製造，所謂安非他命之結晶成品三桶，係在常溫下之結晶，不能施用。依卷內照片記載該安非他命「未脫水」（見偵查卷第一六八頁）；法務部調查局之檢驗通知書亦載第二項結晶產品與第三項黑色滷水取樣時涉及固、液相變化（見前引偵查卷第一六六頁），意義不明；依卷內法務部調查局函載「黑水（滷水）須經純化結晶步驟」取得可施用之甲基安非他命；究竟尚未完成脫水之結晶逐漸生成之安非他命可否供施用？事涉專業且與犯罪既、未遂認定，至有關係，自有傳訊鑑定人到庭具結說明之必要。原審未進一步察明釐清，論上訴人等既遂罪責，不惟有調查未盡之違法，亦不足以昭信服。㈢、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。

本件原判決理由欄記載乙○○與甲○○、陳兆流就製造安非他命部分有犯意聯絡、行為分擔為共同正犯，惟事實欄就犯意聯絡部分則無記載，其理由失所依據，足以構成撤銷之原因。再原判決以甲○○在第一審及原審對於製造安非他命之事實供承不諱作為認定犯罪之論據，然依卷內筆錄記載甲○○僅承認有代買便當及聽從乙○○之指示載送器具，並未對製造安非他命之事實供承不諱（見第一審卷第二八、一五五、二０四頁，原審卷第一０六、一七三頁），原判決書所記載之證據，與卷宗內筆錄不相適合，亦屬採證違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。案經發回，⑴原審審理時，曾裁定本件搜索為附帶搜索，所搜得證據具證據能力，然上訴人等如為依法逮捕之人，雖無搜索票，固得逕行對其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，一併搜索，惟該工廠是否為立即可觸及之處所？如所實施之搜索，有適法疑義時，對於搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，宜就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。⑵、中華民國九十二年七月九日修正公布（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例，對於毒品分類增列第四級二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品（包括毒品先驅原料，除特別規定外，皆包括其異構物Isomers、酯類 Esters、醚類Ethers及鹽類Salts），其中6去甲麻黃（新麻黃）（Phenylpropanolamine、Norephedrine）7假麻黃（Pseudoephedrine ）。證人吳東原於原審審判期日供述第一階段將鹽酸麻黃素鹵化過程所產出之氯假麻黃素，為第四級毒品（見原審卷第一七七頁），宜送鑑定察明，如確屬第四級毒品，原判決附表二編號一之粉末三包是否應依法沒收並銷燬之？⑶、原判決以檢舉人並非林章献，認上訴人等辯解遭陷害教唆不足採，為達防制毒品氾濫、保護檢舉人之目的，固應對檢舉人之姓名資料予以保密，然如無姓名年籍資料對照表附於卷證袋內，原審即無資料得作判斷，原判決未說明上開認定之依據，似有未當。⑷、乙○○於租賃契約上偽簽「童森漢」之署押，是否應依法沒收？宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｅ