最高法院九十四年度台上字第一八０四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一八０四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　押）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年一月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四八０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第五四九四、七二八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件分兩部分說明之。

販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪（發回）部分：原判決認定上訴人甲○○染有施用第一級毒品海洛因之惡習，經常向綽號「阿昌」者購買毒品。該「阿昌」者於民國九十二年四月下旬欲前往大陸，乃於某日攜帶第一級毒品海洛因五包（淨重一八三．０四公克）、第二級毒品安非他命三包（淨重九八九．九四公克）至高雄市○○街上訴人住處，欲以六成之便宜價格販賣予上訴人。上訴人竟意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，以新台幣（下同）九十二萬元之價格全部予以販入。「阿昌」並將販毒所用之電子磅秤三台、夾鏈袋二大包等物免費送予上訴人。嗣上訴人於同年五月六日以行動電話聯絡，指示其女友李青育（經原審判處罪刑後，未上訴而告確定），基於犯意聯絡，共同出售內藏海洛因之香菸捲管一支予林登琪，得款七千元等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品、第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品及販賣第二級毒品二罪罪刑。固非無見。

惟查，㈠、依原判決認定之事實，該「阿昌」係同時、同地販賣海洛因及安非他命予上訴人，上訴人係以九十二萬元之價格全部予以販入等情，倘使無訛，則上訴人係同一行為販入第一級毒品及第二級毒品，應係一行為觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品二罪，須依想像競合犯之例從一重罪處斷。乃原判決未說明其理由，逕認為該二罪應分論併罰，難謂無判決不適用法則之違誤。㈡、原判決事實欄，僅敘述「阿昌」將電子磅秤三台及夾鏈袋二大包等物免費送予上訴人，上訴人乃將上述物品分置於高雄市○○街及建國四路等住處等情而已，並未明白認定或說明上述電子磅秤、夾鏈袋何者係專供販賣第一級毒品所用，何者係供販賣第二級毒品所用之理由。乃竟於主文販賣第一級毒品罪名項下，諭知（原判決附表壹編號五、六）電子磅秤二台、夾鏈袋一大包沒收；另於販賣第二級毒品罪名項下諭知（原判決附表壹編號

三、四）電子磅秤一台、夾鏈袋一大包沒收之，尚嫌判決理由不備之疏誤。㈢、原判決（第四頁最末一行）事實欄，僅敘述上訴人撥打共犯李育青所使用之0000000000號行動電話，聯絡販毒予林登琪之事宜等情，並未認該0000000000號行動電話係何人所有，乃其理由卻謂該支電話為李育青所有，應依法沒收云云（見原判決第二十頁第十五、十六行），自失所依據，同屬可議。㈣、刑法第五十九條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件上訴人因貪圖暴利而販入毒品販賣，且販入毒品數量不少，又代人寄藏槍彈，其犯行在客觀上能否引起一般之同情，而認為確可憫恕，尚非無研求之餘地。原審適用上開規定酌減上訴人刑罰，難謂允當。本件上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至上訴人對所犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪部分，於提起第三審上訴後，又具狀撤回販賣第一級毒品罪部分之上訴（公訴人亦未上訴）。惟該販賣第一級毒品罪部分與販賣第二級毒品罪有審判不可分之關係，爰併予撤銷發回更審。附此敘明。

寄藏手槍罪（駁回）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○對寄藏手槍罪部分之上訴意旨，略以原判決未敘述沒收手槍、子彈之理由；另「阿昌」係以上訴人允諾寄藏槍彈為條件，才廉價販賣毒品予上訴人，故上訴人所犯寄藏手槍罪與販賣毒品罪間有方法結果之牽連關係等情為理由。惟查，原判決（第二十一頁第一、二行）已詳敘扣案之槍彈係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收等詞，顯無上訴意旨所云有理由不備之情事。至「阿昌」是否以上訴人允諾寄藏手槍、子彈，才廉價販賣毒品予上訴人一節，純係單純事實上之問題；縱有其事，亦僅屬犯罪動機如何而已，二者亦無牽連關係之可言。此部分上訴，於原判決如何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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