最高法院九十四年度台上字第二四九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二四九二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　之2號

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣新竹監獄執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月八日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第七五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第九四九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與汪美杏（業經原審判刑確定）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑。上訴意旨略以：（一）、依電話監聽譯文，民國九十年五月十八日載：汪美杏說：「你（指鄭凱文）馬上下來，差不多兩分鐘到」，原判決僅依此即認定該日上訴人與鄭凱文有為安非他命交易，又第一審審理時，未使共同被告之汪美杏就涉及上訴人部分立於證人之地位而為陳述，原判決採其供述為不利上訴人之認定，其採證均有違證據法則。（二）、原判決認定九十年五月二十日鄭凱文與汪美杏聯絡後，由上訴人與汪美杏一同攜帶安非他命一包在台北縣三重市○○路之全國電子專賣店前，由汪美杏與鄭凱文為交易；但上訴人與鄭凱文係供稱在上開全國電子專賣店為交易，而卷內之電話監聽譯文係載，汪美杏與鄭凱文約在三重市天台廣場，原判決認定已與卷內資料不符，且鄭凱文既供稱曾見汪美杏，卻又供該次係一高瘦女子與伊交易，那女子未告訴伊是誰，前後所供亦有矛盾，原判決併採為不利上訴人之認定，均有判決理由矛盾之違法。（三）、原判決認定上訴人販賣三次安非他命予鄭凱文，每次各一包重約半兩即十七點五公克，但並未就重量說明其認定之依據，又對於證人汪昌曉、洪錫欽所為有利於上訴人之供述，未詳為說明何以不足以採納，僅以係迴護之詞，即摒棄不採，均有判決理由不備之違法。（四）、鄭凱文於警詢供稱向上訴人買三、四次，偵查時供謂向上訴人買二、三次，於原審更審前審理則供拜託上訴人調貨，上訴人並未獲得利潤，原審未再傳訊鄭凱文查明當時安非他命之時價及上訴人是否有獲利，有證據調查未盡之違法。（五）、刑事訴訟法已於九十二年二月六日修正，依刑法第二條第一項規定，自應適用對上訴人有利之修正後新法，原判決竟以本件係在該法修正前繫屬法院，在修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序不受影響為由，推翻刑法第二條從新從輕之規定，其適用法則自有不當。（六）警方所監聽之電話並非上訴人所有，且於監聽後未依通訊保障及監察法第十五條規定告知受監人，其監聽所得自無證據能力，原判決採為判決之證據，有違證據法則云云。（七）、原審於審判期日未調取扣案毒品，而僅提示扣案毒品之清單，又未提示電話監聽譯文予上訴人辯論，即採為判決基礎，亦有違法云云。

惟查：（一）、原判決認定上訴人與汪美杏連續於九十年五月十八日、二十日及二十一日三次販賣安非他命各一包予鄭凱文之犯行，已於理由內援引上訴人及鄭凱文二人於第一審所為之供述，詳為說明上訴人之自白如何與鄭凱文之供述相符，又汪美杏於第一審亦坦承多次幫忙上訴人販賣安非他命，並有扣案之安非他命等物品，及卷附之電話監聽譯文等證據，復參酌全案其餘卷證資料，詳述其所憑之證據及認定之理由，因而認定上訴人有上開販賣安非他命之犯行。原判決並非僅憑電話監聽譯文所載：汪美杏說：「你馬上下來，差不多兩分鐘到」，即認定上訴人有上開第一次販賣之犯行，上訴意旨以此指摘，與卷內資料不符，自非合法。又原判決主要係以上訴人之自白，核與鄭凱文之供述相符，為其論據，則縱除去汪美杏於第一審不利於上訴人之供述，既仍有上訴人及鄭凱文第一審之供述及其他卷證資料可供查核，而仍應為同一事實之認定，於判決本旨並不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，即不得執為適法之第三審上訴理由。（二）、上訴人與鄭凱文均供稱第一次交易係在三重市○○路之全國電子專賣店，原判決予以採認，並非無據，縱與電話監聽譯文所載之三重市天台地點不符，但並無礙辨別上訴人有該次犯行之同一性，又鄭凱文供述那女子未告知伊她是誰，係指交易當時，此與於第一審審理時其供稱見過汪美杏，並無矛盾，上訴意旨㈡係對原審採證認事及證據證明力判斷之職權行使，憑個人意見為任意指摘，且為事實上之爭辯，亦非適法。（三）、原判決於理由欄貳、一、㈣已詳為說明上訴人於第一審供稱伊一兩為三十五公克，則半兩為十七．五公克，及如何認定上訴人確有營利之意圖，證人洪錫欽、汪昌曉所為上訴人係以半兩新台幣八、九千元購入，為迴護之詞，不可採信之理由，核無上訴意旨㈢所指之判決理由不備之違法。（四）、鄭凱文於警詢、偵查中及第一審理前後就購買次數所供略有不一，但其於第一審所為之供述，與上訴人之自白相符，應以第一審之供述為屬可信，原判決於理由中已詳為論述，而鄭凱文於原審更審前翻異前供改稱係拜託上訴人調貨三次云云，原判決亦於理由內予以指駁，原審因認無再傳訊鄭凱文為無益之調查，尚難指為有證據調查未盡之違法。（五）、本件係於九十年九月二十一日繫屬於第一審法院，原判決依新修正刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，說明鄭凱文、汪美杏、吳萬等人在警詢、檢察官訊問時之陳述，均在新修正刑事訴訟法前，渠等之供述自仍具證據能力，所為論述，並無適用法則不當。

（六）、警方係依法監聽鄭凱文及上訴人所使用之電話，縱警方於監聽結束時，未依通訊保障及監察法第十五條規定，經檢察官許可後，通知受監聽人，但此程序上之瑕疵，依本件係涉及毒品販賣，且查獲之安非他命淨重達六六三三．０九公克，數量甚鉅之情節，就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以酌量，仍應認監聽所取得之證據有證據能力，原判決予以採納，要無違法可言。（七）、依審判筆錄記載原審於審判期日已依法提示扣案毒品及其鑑定書、卷附之電話通訊監察書及其監聽譯文等令上訴人陳述意見命為辯論，上訴人亦答稱無竟見，則原判決採憑上開證物為判決基礎，並無違法可言。是上訴意旨上開所指，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其餘上訴意旨則係屬原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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