最高法院九十四年度台上字第二五四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二五四三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　2號

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣高雄女子監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年二月三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三０二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三五三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決說明證人黃山河雖未具結，然依刑事訴訟法第七條之三之規定，於民國九十二年一月十四日刑事訴訟法修正通過施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響云云。但刑事訴訟法第七條之三並無上開規定，其適用法則顯有錯誤。㈡、黃山河就綽號「牛奶」

之男子如何交代將安非他命交付與上訴人之供述，其前後矛盾。

且黃山河於法務部調查局高雄市調查處前後之供述，亦不盡相符並與事理有違。另綽號「牛奶」之林明祥經判決無罪，則如何認定與黃山河共同製造安非他命者，另有綽號「牛奶」、「楊董」

、「益仔」、「阿吉」等人。原判決未詳細斟酌上情，而為不利上訴人之認定，於法有違。㈢、原判決事實欄記載：……黃山河將新台幣（下同）五十萬元中之四十五萬元交予綽號「益仔」者，另五萬元則留作此次販賣酬勞等情，然其理由欄則援引黃山河供述：……伊轉交綽號「益仔」者五十萬元，伊就先借五萬元等情。其事實之記載與理由欄之說明，顯有矛盾，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第二級毒品犯行，係以訊據上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：黃山河、黃山霖雖有去伊住處，但是其等前往是要向伊借錢，伊並未向黃山河販入五公斤之安非他命等情。然查上訴人確有前揭犯行，業據黃山河於警詢、偵查及第一審法院羈押訊問中供述甚詳，參酌黃山河與其他共犯共同製造安非他命，其製造安非他命之工廠規模非小，有如原判決附表所查扣之物品、製造安非他命現場配置圖、製造安非他命現場照片等相關資料可稽，黃山河顯有取得鉅量安非他命之管道，已堪認黃山河不利上訴人之供述係屬事實。另參酌黃山河於八十九年五月二十四日，自其高雄市○○街住處出門前往鄰近同街租賃處，復折返其住處，旋偕同黃山霖開車前往高雄市○○路○○道，由黃山霖攜手提袋一只，二人復分道北上至彰化交流道會合，隨後一同前往彰化市○○○路上訴人住處，嗣再同車返回高雄等事實，為黃山河、黃山霖所供承，核與上訴人供稱：八十九年五月二十四日下午，黃山河、黃山霖確有前往伊彰化住處等情相符，復經證人即警調跟監專案小組人員林仁傑、陳志雄、劉建軍證述屬實；劉建軍另證稱：黃山河進入其清華街租賃處，所拿的是皮製公文手提袋看起來是扁的、空的，黃山河不久後出來，其手提袋上方是寬的，裏面裝滿東西的樣子等情。而黃山霖手提袋內之物乃黃山河自其租賃處所取出，而該租賃處除作藏置鹽酸麻黃素及安非他命外，別無其他用途一節，復為黃山河所供承；黃山河、黃山霖取得上開物品後隨即前往彰化，且其二人至彰化上訴人住處之起始地、路線別無二致，竟煞費週章刻意分道前往嗣再會合，其二人上開行徑顯與一般常情有違，顯係從事非法行為等情，益堪認黃山河不利上訴人供述各節確屬事實。黃山河於警詢、偵查及第一審羈押訊問中供述各情，係刑事訴訟法於九十二年一月十四日修正通過施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定（原判決誤載為刑事訴訟法第七條之三），其效力不受影響而得採為本件認定犯罪事實之證據。綽號「牛奶」之林明祥涉嫌製造安非他命部分，雖經原審法院判決無罪，然尚不能以之為有利於上訴人之認定等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前述各項證據資料，認定上訴人等確有前揭犯行，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。綜觀原判決之全案情節及判決本旨，其理由欄關於「依刑事訴訟法第七條之三之規定」（原判決第四頁第八行）之記載，顯係「依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定」之誤載，其並不生影響於全案情節及判決本旨，自可依聲請或本於職權以裁定更正之，其與判決適用法則不當之情形迥異，上訴意旨任意指摘，並非有據。又本件究係何人與黃山河共同製造安非他命，其與上訴人意圖營利而販入安非他命之犯行無關，縱認原判決就上訴意旨㈢所載內容，未詳細逐一說明而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ