最高法院九十四年度台上字第二五九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二五九五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年七月三十一日第二審判決（九十一年度上訴字第七四八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四三六七、四五五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與洪英剛（另案處理）均明知屏東縣獅子鄉○路段○○○地號土地，係屬水土保持法所規範之山坡地，如欲採取土石等使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。竟無視該規定，而與上揭土地之地主韓英雄（業經判刑確定）基於共同犯罪之意思聯絡。由洪英剛與韓英雄於民國八十九年六月八日簽立土地使用同意書，同意由洪英剛開採土石。洪英剛再經由乙○○之介紹，將土石售予甲○○。洪英剛即於同年七月二十日，僱用乙○○駕駛挖土機，至該山坡地開挖，計開採面積○‧二○六六公頃，致生水土流失。嗣於同月二十六日，甲○○委請不知情之葉清鑑，僱用不知情之黃鵬仰、陳嘉瑞，各駕駛大貨車將採得之石塊載運外出時，為警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人等違反水土保持法部分之判決，改判論處上訴人等共同違反於山坡地為採取土石之使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，而未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪刑，固非無見。

惟查：㈠按犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金 (依民國八十二年二月五日修正公布之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日）；又有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，其諭知六月以下有期徒刑或拘役者，如易科罰金，並應記載其折算之標準，分別為刑法第四十一條第一項前段及刑事訴訟法第三百零九條第二款所明定。至是否准予易科罰金之執行，由檢察官於指揮執行時，依刑法第四十一條第一項規定，審酌受刑人具體情況定之，法院無庸就執行有無困難，及應否易科預為具體之認定。

本件原判決就上訴人等論以水土保持法第三十三條第三項前段之罪，各量處有期徒刑六月。而該罪係最重法定本刑五年以下有期徒刑之罪，原判決既量處上訴人等各有期徒刑六月，乃以如不執行本件所宣告之刑，難收矯正之效，及難以維持法律秩序，故不宜宣告易科罰金為由，而未諭知如易科罰金，其折算之標準，顯有判決不適用法則之違背法令。㈡水土保持法第三十三條第三項前段之罪，其行為主體以有擬具水土保持計畫義務之人為限，性質上屬身分犯之一種。又依同法第四條規定，公、私有土地之經營或使用，依該法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為該法所稱之水土保持義務人。本件原判決謂洪英剛與系爭土地之地主韓英雄簽立土地使用同意書，同意洪英剛開採土石。洪英剛乃僱用乙○○駕駛挖土機，至該土地開挖土石後，將土石售予甲○○。則乙○○、甲○○分別基於前述受僱人、土石買受人之地位，是否為有擬具水土保持計畫義務之人﹖倘若其等未具該身分，如何得與有此身分之人論以共同正犯﹖有無刑法第三十一條之適用﹖尚非無疑。乃原判決未就之詳予論述，即謂其二人共犯該罪行，要屬理由不備。㈢第一審判決關於韓英雄、郭秋花、鄭國臣、鄭國顓，及上訴人等被訴違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項部分，因未經上訴原審法院而已確定。原審並未就之予以審判，乃原判決主文記載就該部分併予撤銷，亦欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ