最高法院九十四年度台上字第二七三九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二七三九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月二十二日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第八七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一二七三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○擔任連翊企業有限公司（下稱連翊公司）負責人及偉達股份有限公司（下稱偉達公司）副總經理，兩公司均經營空調控制儀器、器材、原料之進口、買賣等業務，上訴人負責國外進口業務，經常進出美國各地，熟知在美國購買槍枝容易，且進口空調器材極易夾藏槍枝、械彈，因均屬金屬材質，海關檢查困難，極易矇混過關，乃於民國八十五年間，利用其進口空調器材機會，夾藏手槍、子彈伺機販賣。同年九月初，上訴人向陳進興調借新台幣（下同）二十萬元軋票，簽發一個月期連翊公司之支票予陳進興，既明知陳進興前科累累，交往複雜，如擁有槍械，必然從事犯罪，竟對其招攬、表明持有手槍十二支、子彈一批千餘顆，手槍每支二十五萬元，子彈隨手槍販賣，如有人要購買可向其洽購。陳進興將此信息告知林春生、高天民，林、高二人乃決定購買全部手槍、子彈。陳進興於同年十二月初，攜帶林、高二人交付之現金三百萬元，在偉達公司原址台北市○○路○段一弄十五號一樓向上訴人購得上揭槍、彈，當天分上下午二次交貨等情。因將第一審關於上訴人被訴走私、運輸槍、彈、販賣槍、彈不另諭知無罪部分之判決予以撤銷，並就槍砲彈藥刀械管制條例之新、舊規定予以比較適用，認上訴人係想像競合犯意圖供他人犯罪之用，未經許可販賣手槍罪及意圖供他人犯罪之用，未經許可販賣彈藥罪二罪，再牽連犯私運管制物品進口罪之法律關係，改判從一重論處上訴人意圖供他人犯罪之用，而未經許可販賣手槍罪刑（處有期徒刑十年六月）。固非無見。

惟查：科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘與犯罪構成要件有關之事項，未詳記於事實欄，即不足為適用法律之依據，而屬理由矛盾；若事實欄雖有敘及，但理由內未加說明，則為理由不備，均足構成撤銷之原因。又測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，而無礙於緘默權之保障，且所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法均具專業可靠性時，固非不得資為認定犯罪之證據，但仍不得以之作為認定犯罪之唯一證據，尤其就否認犯罪有不實之情緒波動反應，每因受測人之心理因素及反應程度，難以絕對精確，益不能憑以資為認定犯罪之唯一依據。原判決事實欄固記載上訴人「利用其進口空調器材機會，夾藏手槍、子彈……」（見原判決第二頁第六行），但對於如何利用空運或海運，自何港埠，以何航班私運槍、彈，進入我國境內何處港埠等與走私、運輸槍、彈管制進口物品之犯罪構成事實，均未詳實認定記載，致其適用法律之基礎尚有未明，本院無從為其適用法律是否適當之判斷。且其事實欄記載上訴人擔任連翊公司負責人及偉達公司副總經理，負責自國外進口空調控制儀器、器材、原料業務，經常進出美國各地，熟知在美國購槍容易，且將槍、彈夾藏於其進口之空調器材，因均屬金屬材質，海關極難檢查，而易矇混過關，暨明知陳進興前科累累，交往複雜，如擁有槍械，必然從事犯罪等情（見原判決第二頁第二至八行），理由內則未見說明其認定上揭事實所憑之依據，亦有判決不備理由之違誤。至其認定上訴人走私、運輸槍、彈進入我國境內，似僅憑上訴人在內政部警政署刑事警察局所為「你有沒有自美國走私槍械至台灣？」，上訴人答稱「沒有」，呈不實反應之測謊鑑定，作為唯一之證據。又上訴人就該鑑定之證據能力亦有所爭議，曾具狀聲請函查鑑定人員之專業能力與鑑定方法、儀器是否適格，並到庭說明（見原審更㈠卷第三十二頁背面），原審未予置理，僅於判決中說明刑事警察局測謊鑑驗人員均經專業訓練，本件施鑑均具專業可靠性云云，卻未附具任何憑證，且僅憑上揭測謊鑑定，遽行認定上訴人有走私、運輸槍、彈之犯行，殊嫌速斷。本院前次發回意旨已就此指明應予詳加查究，原審仍未詳查，致原有瑕疵依然存在。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人就未經許可販賣火砲部分之上訴意旨略稱：原判決採擷證人陳進興私下將其與上訴人見面交談所錄下之錄音帶作為證據，認定其二人碰面共計三次，且陳進興於第三次見面時，交付七十萬元作為向上訴人購買火箭筒、手榴彈之價金，然則依該錄音帶內容顯示，雙方僅有二次會面交談，對於該軍火交易之要素亦無意思之合致，原判決顯有認定事實不依證據之違法，又陳進興若真有於第三次會面時，交付上訴人鉅款之事，何以不若前二次作法予以錄音存證？原判決無視此情，其認定顯有違背經驗法則云云。惟查證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由心證職權之行使，倘於經驗法則及論理法則無違，即不能任意指摘，據為上訴第三審之適法理由。原判決係依憑陳進興為防上訴人報警，而密錄其二人會面交談之錄音帶，內容顯示其二人有二次見面情形，第二次並已就雙方軍火交易之物品、數量及總價表意合致，有該錄音帶一捲及其完整譯文在卷可稽，復參酌陳進興自白供出其槍、彈來源係出自上訴人之後，迭次始終堅述不移，尚且指稱伊第三次見面給付七十萬元後，上訴人未及依約交付訂購之火箭筒等物時，曾先行免費提供伊手槍、滅音器及子彈作為安撫等語，且有該手槍扣在另案可參等證據資料，乃認定上訴人有原判決事實欄二所載之犯行，因將第一審之科刑判決撤銷，改判就此部分仍論處上訴人意圖供他人犯罪之用，而未經許可販賣火砲未遂罪刑（處有期徒刑五年）。並對上訴人僅承認有與陳進興見過二次面，該錄音帶內之聲音係伊與陳進興之對話，而矢口否認販賣火箭筒等物，所為伊祇不過懼怕陳進興，不得不虛與委蛇，並未與陳進興見第三次面，及收取七十萬元價金云云之辯解，如何不可採信，亦已於判決理由內詳加指駁。所為事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在卷可稽，自形式上觀察，並無上訴意旨所謂認定事實不依證據及違背經驗法則等違背法令情形存在。此部分上訴意旨既就原審採證認事職權之適法行使，與原判決已明白論斷之事項，任意指摘為違法，且猶為單純事實之爭執，要難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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