最高法院九十四年度台上字第二七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第二七六號

上訴人

乙○○原名李

上訴人

480

選任辯護人

葉天祐律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因重傷害案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十月二十二日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第三六八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第二七０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即上訴人乙○○）部分：本件原判決認定上訴人乙○○因懷疑其前妻與陳博恩有不正常交往關係，而心生不滿，乃於民國八十七年十月底某日，囑由平日稱其為舅舅之姻親余雲隆（經判處有期徒刑二年十月確定）欲以新台幣（下同）十萬元代價尋人使陳博恩斷腿，余雲隆接受指示後，旋即邀黃紋屏（經判處有期徒刑二年八月確定）、甲○○在其雲林縣水林鄉萬興村十九號住處，共同基於斷人一肢，使人受重傷之犯意，謀議將陳博恩大腿打斷，余雲隆並當場交付六萬五千元予黃紋屏作為傷害陳博恩之代價，同年十一月初某日余雲隆復與黃紋屏、甲○○至陳博恩住處勘察地形及逃逸路線，余雲隆並交付球棒二支予黃紋屏作為本案之犯罪工具。同年十一月十三日，黃紋屏於雲林縣四湖鄉參天宮旁電動玩具店內，另以四萬元之代價邀同事前余雲隆亦曾向其指明陳博恩住處而知情具有共同犯意之吳鴻組（經判處有期徒刑二年六月確定），參與毆打陳博恩。同年月十六日上午九時許，黃紋屏、吳鴻組二人各持上開球棒一支（未扣案），共騎機車至雲林縣口湖鄉○○村○○路七九巷十二之十九號陳博恩住處前埋伏，此時甲○○亦駕車抵達現場。黃紋屏、吳鴻組見陳博恩自住宅外出，二人即分持球棒朝其背部、臉部、胸部及腳部毆擊，陳博恩血流滿面，轉身要逃離時，遭黃紋屏一棒擊中右腿致嚴重骨折，並受有右上臂嚴重挫傷淤血、右上胸部挫傷及右上額挫傷合併撕裂傷等傷害，陳博恩因而不支昏厥倒地。黃紋屏、吳鴻組行兇後，即騎乘機車逃逸，並將行兇經過及結果告知余雲隆，余雲隆以電話告知甲○○「事已辦妥，應小心」等語，嗣經陳博恩報警循線查獲。陳博恩經就醫後，右腿未至毀敗重傷之程度等情。因而撤銷第一審該部分諭知無罪之判決，改判論處乙○○教唆使人受重傷未遂（累犯）罪刑，固非無見。

惟查㈠、刑法上所謂教唆犯，以被教唆人本無犯罪之意思，因受教唆而實施犯罪行為為成立要件。原判決雖論處乙○○教唆使人受重傷未遂罪刑，並於事實欄認定「乙○○於八十七年十月底某日，囑由平日稱其為舅舅之姻親余雲隆，欲以十萬元代價尋人使陳博恩斷腿」等情，然對於乙○○教唆犯罪之犯罪「地點」在何處之重要事項，非但未於犯罪事實欄詳為認定，理由欄亦付之闕如，已有理由不備之違法。且原判決事實欄固記載「乙○○於八十七年十月底某日，囑由平日稱其為舅舅之姻親余雲隆，欲以十萬元代價尋人使陳博恩斷腿，……余雲隆並當場交付六萬五千元予黃紋屏作為傷害陳博恩之代價，……同年十一月十三日，黃紋屏於雲林縣四湖鄉參天宮旁電動玩具店內，另以四萬元之代價邀同吳鴻組」等情，然對於乙○○於何時？何地？如何交付十萬元予余雲隆？亦即乙○○有無交付十萬元予余雲隆，余雲隆交付予黃紋屏之六萬五千元款項是由誰支付？或是由余雲隆自願提供？

原判決並未於犯罪事實詳加認定，及於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，自有理由不備之違誤。又原判決理由記載「至於被告乙○○所提供十萬元，據黃紋屏所述，由余雲隆交六萬五千元予黃紋屏，自留三萬五千元，黃紋屏邀吳崇儒不成給三千元，邀吳鴻組參與給四萬元，黃紋屏僅存四萬二千元，因恐甲○○再分享該筆款項，而於現場發現甲○○與吳水龍時，曾電告余雲隆，余雲隆因而另給甲○○一萬元吃紅，是被告乙○○提供十萬元，分配亦甚合事理」（見原判決第八頁），依原判決理由核算總金額已高達十二萬元（即余雲隆三萬五千元，加吳崇儒三千元，加吳鴻組四萬元，加黃紋屏四萬二千元），與事實欄所認定之十萬元，金額不相符合，顯有理由矛盾之違法。㈡、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決認定乙○○教唆余雲隆犯罪之證據，無非係依憑同案被告黃紋屏、甲○○及吳鴻組之供述為主要論據，然對於乙○○如何教唆同案被告余雲隆？於何時、何地教唆？同案被告余雲隆自警詢之初，乃至偵審中如何供述，均未論及，亦有理由不備之違誤。㈢、原判決對於乙○○教唆犯罪之動機，於犯罪事實襴記載為「乙○○因懷疑其前妻與陳博恩有不正常交往關係，而心生不滿……欲以十萬元代價尋人使陳博恩斷腿」（見原判決第二頁），惟於理由內又認定「公訴人指被告乙○○因懷疑其已離婚之前妻與被害人陳博恩交往且有親密關係，其曾加制止卻反遭毆打，心生怨恨竟謀加害被害人」（見同判決第七、八頁），事實記載與理由認定不同，已有矛盾。且原判決所指「乙○○曾加以制止，卻反遭毆打」之根據為何？乙○○於警詢所稱「（問你是否因為懷疑陳博恩與前妻林秀只有染，而出手毆打林秀只受傷，導致她以不堪虐待暴行，訴請離婚？）我不曾懷疑陳博恩與林秀只兩人有染，而是林秀只個性外向，經常在外與別人唱歌、飲酒，我屢勸不聽，所以才會發生口角爭執，祇是拉扯並無毆打她致受傷」（見警局卷第十一頁），是否可採？理由內並未詳為載明，復有理由不備及矛盾之違法。乙○○上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（即上訴人甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決依憑上訴人甲○○自警詢至原審均承認余雲隆曾於八十七年十月底邀伊及黃紋屏至其住處，共謀傷害陳博恩，嗣並於同年十一月初夥同余雲隆往勘地形及逃逸路線等情，核與黃紋屏所述情節脗合。而黃紋屏於八十七年十一月十六日上午九時許，夥同其所邀之吳鴻組前往被害人陳博恩住處附近埋伏棒毆被害人之事實，亦坦承不諱。又吳鴻組亦供認於八十七年十一月十六日上午九時許，與黃紋屏共同傷害被害人之事實，均核與被害人於警局指訴被傷害之情節相符，而被害人受有如原判決事實欄所示之傷害，復有驗傷診斷書在卷可資佐證，其就醫後除尚有微跛外，其他均已痊癒，復有被害人之警局筆錄可稽，並經告訴代理人簡承佑律師陳明在卷。甲○○於原審亦不否認案發時曾至現場附近，參酌黃紋屏於偵查中供述：余雲隆曾向甲○○及伊指明陳博恩之住處等情節，足徵黃紋屏與吳鴻組下手行兇斷肢，有與余雲隆、甲○○共謀，而吳鴻組事前並已知情無誤。否則何以黃紋屏到現場發現甲○○亦在附近出現即告知余雲隆要求處理？且於行兇後又立刻報告？甲○○雖未下手，惟其既與余雲隆、黃紋屏等人共謀行兇，於著手實施前又與黃紋屏往勘地形及路線，而於黃紋屏、吳鴻組下手行兇時，余雲隆復以電話掌控，甲○○且在現場附近，足見甲○○係以自己共同參與犯罪之意思，而由他人下手實施犯罪，應負共同正犯罪責等證據資料，認定甲○○有如原判決事實欄所載共同使人受重傷未遂犯行，因而撤銷第一審此部分判決，改判仍論處甲○○罪刑，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明甲○○所辯伊因接獲入伍通知，即向余雲隆表明不再參與，故伊未收受任何款項，而案發前伊僅碰巧路過，如伊有罪，亦屬傷害罪云云，不足採信。已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定甲○○有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，甲○○上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由不備、矛盾之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。依前揭說明，甲○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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