最高法院九十四年度台上字第三三二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三三二九號

上訴人

甲 ○

上訴人

10之

選任辯護人

歐宇倫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月十四日第二審判決（九十一年度上訴字第一七七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一００七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○明知Flunitrazepam （下簡稱ＦＭ２）業於民國八十八年四月二十八日，經行政院公告列管為第三級毒品，惟為供己治療失眠症施用，仍於不詳時地，向姓名年籍不詳之人購入ＦＭ２五十顆而持有之，嗣因其本身用量非大，且已自行前往醫院求診治療其罹患之失眠症，為謀不法利益，竟萌販賣之意圖，擬俟機販賣予不特定人牟利，意圖販賣而持有ＦＭ２藥丸五十顆，並將其置放在其所經營位於台北縣三重市○○○路九八號之「俊安西藥房」內。經警於九十年四月四日十七時許，在上訴人上衣口袋內查扣該ＦＭ２藥丸五十顆，始查獲上情等情。因而維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決事實欄記載：上訴人為供己治療失眠症施用，而於不詳時地，向姓名年籍不詳之人購入ＦＭ２五十顆而持有之（原判決第一頁第十七至十八行）；於理由欄說明：依新光吳火獅紀念醫院診斷證明書、台北市立療養院病歷摘要所載上訴人病情。而一般臨床使用ＦＭ２係用於治療難治型之失眠症，亦有台北市立療養院九十年十月十一日北市療癮字第九０六０九四五六００號函附卷可參。堪認上訴人購入ＦＭ２時，確有施用ＦＭ２之需要，上訴人辯稱：為治療伊所罹患之失眠症，始購入ＦＭ２等語，洵堪採信（原判決理由欄一、㈡）等情，是否認定說明上訴人係為供己治療失眠症，而購入上開五十顆ＦＭ２藥丸？乃原判決理由欄復又說明：……倘上訴人確因罹患失眠症有以藥物治療之需要，因其業已自行前往新光吳火獅紀念醫院、台北市立療養院求診治療其罹患之失眠症，有台北市立療養院醫生出具之處方箋、門診就診單，及新光吳火獅紀念醫院診斷證明書、台北市立療養院病歷摘要在卷足憑，並經醫師開立藥物治療其罹患之失眠症，則上訴人既已有醫師開立之藥物，實無另行服用自行購買之ＦＭ２藥丸之必要（原判決第六頁第七至十三行）等情，是否另又論斷說明上訴人並無為治療其失眠症，而有自行購入五十顆ＦＭ２藥丸服用之必要？原判決事實欄之認定記載，其與理由欄前後之論斷說明，不盡一致，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論斷說明，原審就上情未詳予調查釐清論斷說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。

原判決認定上訴人有意圖販賣而持有第三級毒品犯行，係以倘上訴人僅為治療其失眠之用，其何需隨身在上衣口袋置放五十顆ＦＭ２藥丸，參酌上訴人係「俊安西藥房」之負責人，而該五十顆ＦＭ２藥丸係在上址查獲（原判決第七頁第三至十行），為其主要論據。然稽諸原判決理由欄另說明：一般臨床使用ＦＭ２係用於治療難治型之失眠症，有台北市立療養院九十年十月十一日北市療癮字第九０六０九四五六００號函附卷可參（原判決第四頁第二至三行）；上訴人罹患失眠症，醫囑上訴人一日僅能服用ＦＭ２藥丸一次，於睡前使用一顆之事實，有台北市立療養院醫師出具之處方箋在卷可稽（原判決第六頁第十三行至十四行）等情。則上訴人罹患失眠症，醫囑一日服用ＦＭ２藥丸一次，上訴人因而隨身攜帶五十顆ＦＭ２藥丸，其於事理上是否絕無可能，非無疑義。原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人確有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，遽以上開推測理想之詞為不利上訴人之論斷，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｌ