最高法院九十四年度台上字第三六九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三六九三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　129

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣屏東監獄竹田分監執行

　　　　　　　　　　　　中）

上列上訴人因準強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年四月二十九日第二審判決（九十四年度上訴字第二一三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第四三三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：案發當時，證人鍾建業並未抓住上訴人，上訴人亦未打到鍾建業，鍾建業並未心生恐懼，故其隨上訴人上二樓陽台處抱住上訴人，此時證人鍾淦得亦同時到來，亦抱住上訴人，因上訴人欲跳至一樓，故有掙扎之情形。就上開情形，上訴人並未施任何強暴、脅迫之行為，故上訴人之行為實與刑法第三百二十九條準強盜罪之構成要件不該當。原判決於此並未詳究，亦未於判決理由內詳敍上訴人之行為如何構成「強暴」、「脅迫」之方式，如何造成被害人心生畏懼，有判決理由不備之違法。又鍾建業於原審證稱上訴人於一樓並未打伊，此有利於上訴人之證據，為何不足採信，原判決未予說明，亦有判決理由欠備之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人甲○○有原判決所載之攜帶兇器，踰越牆垣、毀壞安全設備，於夜間侵入鍾淦得之住宅竊盜，因脫免鍾淦得之子鍾建業之逮捕，當場施以強暴、脅迫，而以手肘撞擊鍾建業腹部，以腳踹鍾建業之腳，並以手握拳作勢要毆打鍾建業之犯行，係以該事實已據被害人鍾建業於偵查及原審審理時指證明確，上訴人於警詢及偵查中亦供承：有與屋主（即鍾建業）扭打，因屋主抓住伊，伊要掙脫才與屋主扭打，推開屋主等語，參以鍾建業之診斷證明書記載右腹部約十四乘七公分挫傷、右肘約四乘零點五公分挫擦傷、右前臂約五乘一公分挫擦傷之傷害，衡情，該傷勢係出於強力之撞擊所造成，而非僅是掙脫之舉所可肇致，是上訴人有與鍾建業扭打之自白及鍾建業之指述，與事實相符。又上訴人之行竊未遂犯行，亦經上訴人供認不諱，核與被害人鍾淦得、鍾建業證述情節相符，並有扣案之行竊工具檳榔剪一支及現場照片在卷可資佐證等證據，予以綜合判斷，認上訴人所為，係成立刑法第三百三十條第二項、第一項之加重準強盜未遂罪，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定理由。且指駁、說明上訴人於原審否認有加重準強盜犯行，所辯未與鍾建業扭打，亦未以手肘撞鍾建業之腹部及未以腳踹鍾建業之腳云云，何以為卸責飾詞，為不足採信之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原判決已說明上訴人係以手肘撞被害人之腹部、以腳踹被害人之腳之強暴方式，及握拳作勢要毆打鍾建業之脅迫方式，而為準強盜犯行，上訴意旨謂原判決就此未予說明云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又鍾建業於原審係證稱：起初在一樓客廳有與上訴人扭打，後來上訴人跑至二樓陽台再跳下一樓時，因上訴人已受傷，即未再與上訴人扭打等語，並非指從未在一樓與上訴人扭打，上訴意旨謂鍾建業於原審證稱上訴人於一樓並未打伊云云，尚有誤會，亦非適法之上訴理由。至於其他上訴意旨乃係就原審依憑事證所為認事、採證職權之合法行使及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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